постанова
Іменем України
5 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 704/913/15-к
провадження № 51-3884км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Луганського Ю. М., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,
прокурора Сингаївської А. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Варенка Р. О. на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 2 травня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки с. Фурманка Уманського р-ну Черкаської обл., жительки АДРЕСА_1 ), яка одружена, працює на посаді головного спеціаліста мобілізаційного відділення Тальнівського РВК, раніше не судима,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року ОСОБА_1 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК та виправдано, оскільки не доведено, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд Черкаської області 2 травня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Згідно з вироком органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачено у такому.
За наказом Черкаського обласного військового комісаріату від 16 квітня 2014 року № 77 її було призначено на посаду головного спеціаліста мобілізаційного відділення Тальнівсько-Катеринопільського об`єднаного міського військового комісаріату (далі ? ОМВК).
З огляду на її функціональні обов`язки ОСОБА_1 не могла володіти інформацією та взагалі не мала доступу до інформації про громадян, зареєстрованих у м. Черкасах, яких визнано непридатними до військової служби у мирний час, у зв`язку з тим, що вказана інформація зберігається у Черкаському ОМВК та має обмежений доступ.
Відповідно до ст. 42 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 березня 2002 року № 352 (далі ? Положення), для зняття з військового обліку призовник зобов`язаний особисто з`явитися до районного військового комісаріату і подати письмову заяву, в якій зазначається причина зняття з військового обліку та точна адреса нового місця проживання, і у разі потреби подати відповідні документи.
Статтею 29 Положення передбачено, що громадяни, визнані непридатними до військової служби в мирний час, на військовий облік не беруться і на підставі рішення комісії з питань приписки одержують військовий квиток, у якому робиться відповідна відмітка.
Крім того, згідно зі ст. 43 Положення при знятті з військового обліку призовника у посвідченні про приписку до призовної дільниці ставиться штамп про зняття з військового обліку, після чого посвідчення повертається призовнику.
Встановлено, що незважаючи на законодавчо визначений порядок отримання громадянами військового квитка, ОСОБА_2 військового квитка в Черкаському ОМВК у 2013 році не отримував у зв`язку з тим, що в посвідченні про приписку до призовної дільниці, виданому Черкаським ОМВК від 23 січня 2008 року, було зазначено про його придатність до військової служби в Збройних Силах України.
ОСОБА_1 достовірно знаючи вимоги Положення, будучи впевненою в тому, що ОСОБА_2 є придатним до військової служби, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою одержання коштів від нього, з початку квітня 2015 року під час особистих зустрічей, у власному службовому кабінеті Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК, розташованого на вул. Радянській, 79 у м. Тальному, використовуючи надані їй повноваження як працівнику Тальнівсько-Катеринопільського об`єднаного військового комісаріату у ході консультування щодо порядку постановки на облік у цьому комісаріаті через зміну місця проживання з м. Черкас на м. Тальне, переконуючи ОСОБА_2 в тому, що іншим шляхом вирішити питання неможливо, підбурювала його до надання неправомірної вигоди військовому комісару Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК ОСОБА_3 за прийняття рішення про визнання непридатним ОСОБА_2 для служби в армії з внесенням відповідних відомостей до його військового квитка з метою уникнення мобілізації останнього до Збройних Сил України.
Так, ОСОБА_1, достовірно знаючи про те, що визнання громадян непридатними до військової служби до її компетенції не входить, запевнила ОСОБА_2 в тому, що за характером виконуваних нею обов`язків може вплинути на прийняття такого рішення ОСОБА_3 у разі надання їй неправомірної вигоди для передачі військовому комісару.
При цьому ОСОБА_3, перебуваючи за наказом тимчасово виконуючого обов`язки командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10 грудня 2014 року № 790 на посаді військового комісара Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК, уповноважений вносити відомості згідно з висновками військово-лікарської комісії щодо придатності за станом здоров`я до військової служби у військові квитки військовозобов`язаних, будучи відповідно до примітки ст. 364 КК службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, та відповідно до примітки ст. 368 КК займаючи відповідальне становище, як керівник структурного підрозділу центрального органу виконавчої влади в особі Міністерства оборони України на час документування кримінального правопорушення не був обізнаний зі злочинними намірами ОСОБА_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на підбурювання ОСОБА_2 до передачі військовому комісару ОСОБА_3 неправомірної вигоди, 3 квітня 2015 року близько 12:35 ОСОБА_1, перебуваючи у власному службовому кабінеті за зазначеною вище адресою, під час особистої зустрічі висловила пропозицію про надання їй грошей у сумі 1000 дол. США, що відповідно до курсу валют, установленого Національним банком України на 3 квітня 2015 року, становило 23 509 грн, для подальшої їх передачі ОСОБА_3 як неправомірної вигоди за вирішення питання щодо внесення відомостей про непридатність до військової служби у військовий квиток ОСОБА_2
Надалі ОСОБА_1 свого злочинного умислу щодо отримання грошових коштів в сумі 1000 дол. США за прийняття рішення про визнання непридатним ОСОБА_2 для служби в армії з внесенням відповідних відомостей до його військового квитка з метою уникнення його мобілізації до Збройних Сил України до кінця не довела з незалежних від неї причин, оскільки їй стало відомо про факт документування працівниками правоохоронних органів вчинення кримінального правопорушення.
Дії обвинуваченої ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК, а саме як закінчений замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 2 травня 2019 року і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що рішення прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скаржиться на постановлення ухвали незаконним складом суду. На думку прокурора суд невмотивовано та передчасно зазначив про провокацію злочину, а також не вказав, в чому полягає провокаційна поведінка ОСОБА_2, форму провокації та які його дії чи висловлювання свідчать про те, що він спровокував ОСОБА_1 до вчинення злочину. Не дана оцінка доводам свідка ОСОБА_2 про розмову з ОСОБА_4, про необізнаність про непридатність до військової служби. Посилається на те, що показання свідка ОСОБА_2 сприйнято судом упереджено та всупереч вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК), а показання свідка ОСОБА_4 не взято до уваги. Також вказує, що апеляційний суд вдався до формального перелічування аргументів місцевого суду і безпідставно погодився з його рішенням, не перевіривши належно доводів, викладених в апеляційній скарзі. Так, залишено без оцінки дані, які містяться у запиті слідчого до Черкаського ОМВК, та відповіді на нього, не взято до уваги, що за протоколом аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_1 від 21 травня 2015 року № 14/2143 та відеозаписом на оптичному диску № 832т під час зустрічі 3 квітня 2015 року ОСОБА_1, ОСОБА_4 і ОСОБА_2, саме ОСОБА_1 почала уточнювати у ОСОБА_2 про його наміри щодо військової служби, з`ясовувала, скільки приблизно коштуватиме вирішення цих питань в обласному центрі і натякала, що в м. Тальному це коштуватиме вдвічі менше, ніж 2000 дол. США; не відображено відомостей про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 травня 2015 року № 14/2148 та відтворених на оптичному диску № 833т звукозаписів телефонних розмов щодо спілкування ОСОБА_1 із військовим комісаром Тальнівсько-Катеринопільського ОМВК ОСОБА_5 з приводу його виклику до Черкаського ОМВК у зв`язку з призовом та застережень одержання будь-якої грошової вигоди, а також подальше прохання ОСОБА_1 у розмові з ОСОБА_2 не підставляти її, адже в неї маленька дитина. Крім того, прокурор посилається на те, що апеляційний суд у супереч ст. 404 КПК дослідив ряд документів, котрі не досліджував суд першої інстанції і які не є доказами для суду.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримала скаргу представника публічного обвинувачення, просила скасувати ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 2 травня 2019 року у зв`язку з порушенням ст. 419 КПК і направити справу на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_1 та її захисник звернулись до суду з клопотанням про касаційний розгляд кримінального провадження за їх відсутності та просили рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Так, відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом має вона відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За статтею 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПКособа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПКобов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
За частиною 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Окрім цього, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Як вбачається з обвинувального акта, що міститься у матеріалах кримінального провадження, дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфікованоза ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК як закінчений замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Районний суд постановив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що не доведено наявності у її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК. Вирок залишено без зміни за ухвалою апеляційного суду.