ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2020 року
м. Київ
справа № 404/9006/15-к
провадження № 51-885км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Мазура М. В.,
суддів Матієк Т. В., Марчука О П.,
за участю:
секретаря судового засідання Слободян О. М.,
прокурора Костюка О. С.,
захисника (в режимі відеоконференції) Шведова С. П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1. - Шведова С. П. на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 червня 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 21 листопада 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015120020001212, за обвинуваченням
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, такого, що не має реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 липня 2003 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 3 ст. 135 Кримінального кодексу України (далі - КК), до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років, звільненого на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 березня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 11 місяців 28 днів,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 червня 2018 року ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 187 КК - на строк 10 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"; далі - Закон № 838-VIII) ОСОБА_2 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Крім того, за цим же вироком ОСОБА_2 визнано невинуватим і виправдано за ч. 2 ст. 187 КК, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він за обставин установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 15 лютого 2015 року приблизно о 18:36 поряд із магазином "Вересень", на вул. Академіка Корольова, 1 у м. Кіровограді, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел, направлений на напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням в інше приміщення, діючи з корисливих мотивів, з ножем у руці, зайшов до вищевказаного магазину, де побачив продавця ОСОБА_3 та відвідувача ОСОБА_4, якого штовхнув і, пройшовши за прилавок, підійшов до ОСОБА_3, якій наказав стояти на місці. Надалі ОСОБА_2, схопив ззаду ОСОБА_3 за ліву руку і тримаючи у правій руці ніж, приставив його до правого боку тулуба потерпілої, після чого підвів її до касового апарату. Потерпіла, намагаючись чинити опір, розмахувала руками, однак ОСОБА_2, подолавши опір потерпілої, наказав ОСОБА_3 дістати гроші з касового апарату. Остання, побоюючись за своє життя і здоров`я, виконала вимогу ОСОБА_2 та передала останньому 3650 грн. У результаті вчинення розбійного нападу ОСОБА_2 завдав ТОВ "Вересень плюс" матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 02 травня 2015 року приблизно о 18:50 ОСОБА_2 біля будинку № 5 на вул. Героїв Сталінграду в м. Кіровограді - неподалік аптеки, маючи умисел, направлений на напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням в інше приміщення, діючи з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, зайшов до аптеки, що належить ТОВ "Кіровоград МЕД-ФАРМ", і, пройшовши до робочої зони провізора, відгородженої від торгового залу стінкою, побачив ОСОБА_5 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_2, швидко підійшов до вказаної особи ззаду, схопив правою рукою за нижню щелепу і, тримаючи в лівій руці ніж, приставив до тулуба в ділянці ребер ліворуч, після чого, долаючи опір потерпілої, потягнув її до касового апарату. Надалі ОСОБА_2 відштовхнув потерпілу ОСОБА_5 від себе та самостійно дістав із незачиненої каси аптеки 920 грн, заволодівши ними, заподіяв ТОВ "Кіровоград МЕД-ФАРМ" матеріальної шкоди на вказану суму.
Також, 27 жовтня 2015 року приблизно о 13:00 ОСОБА_2, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел, направлений на напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням у житло, через незачинені двері проник до квартири АДРЕСА_1 вказаного будинку, де в коридорі побачив ОСОБА_6, якій завдав одного удару кулаком лівої руки у голову, від чого остання впала. Потім ОСОБА_2, користуючись безпорадним станом потерпілої, котра лежала на підлозі в коридорі, завдав ще одного удару кулаком у голову останньої та численних ударів ногами по голові, верхній частині тулуба, внаслідок чого потерпіла втратила свідомість. Після чого ОСОБА_2, користуючись непритомним станом жінки, обшукав квартиру та заволодів належним ОСОБА_6 грошима і майном на загальну суму 21 118,60 грн.
07 листопада 2015 року приблизно о 18:30 ОСОБА_2 прийшов до кімнати, в якій проживає ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2, де, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав зі столу майно потерпілої на загальну суму 228 грн, завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вказану суму.
Також орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_2 у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 21 жовтня 2015 року приблизно о 23:00, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3, побачив потерпілого ОСОБА_8, який проходив неподалік. Маючи умисел, направлений на напад із метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_2 підбіг ззаду до потерпілого ОСОБА_8 та один раз ударив невстановленим предметом по голові потерпілого, від чого той упав на землю і знепритомнів. У цей момент ОСОБА_2, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_8, перевіривши кишені пальто останнього, заволодів майном, належним ОСОБА_8, на загальну суму 3339,08 грн.
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 21 листопада 2018 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2, постановив на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_2 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13 листопада 2015 року по 21 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Шведов С. П., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи наведене, захисник указує на те, що упродовж судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції неодноразово відбувалася заміна членів колегії суддів, у тому числі й головуючого, проте кожного разу розгляд продовжувався з тих доказів, на дослідженні яких зупинився попередній склад суду. При цьому жодного разу всупереч ч. 2 ст. 319 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не виносилась умотивована ухвала щодо відсутності необхідності розпочати судовий розгляд спочатку та не з`ясовувалась позиція потерпілих з цього приводу. Крім того, захисник зазначає, що у матеріалах кримінального провадження наявна непідписана постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12015120020010745 (за епізодом крадіжки майна ОСОБА_7 ), а тому, на його думку, всі процесуальні рішення групи прокурорів за вказаним епізодом є незаконним та свідчать про притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за злочин, про підозру у скоєнні якого йому не було повідомлено в установленому законом порядку, оскільки таке повідомлення підписано прокурором, який не мав на це повноважень. При цьому захисник, посилаючись на положення ст. 110 КПК, вважає безпідставними посилання судів першої та апеляційної інстанцій на витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань як на документ, який надавав повноваження прокурорам приймати процесуальні рішення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник Шведов С. П. підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, зазначеній у цій скарзі, а постановлені щодо його підзахисного судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги, вважаючи постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_2 законними й обґрунтованими, а тому просив залишити їх без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.