Постанова
Іменем України
29 січня 2020 року
м. Київ
справа № 569/11930/15-к
провадження № 51-972 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Луганського Ю. М.,
суддів Ковтуновича М. І., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Бульби І. А.,
прокурорів Рижого Ю. С., Єременка М. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 18 квітня 2019 рокув кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за№ 22015180000000054, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Рівне, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 359 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.
Стягнено з ОСОБА_1 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 6 111,84 грн.
Ухвалою від 18 квітня 2019 року Рівненський апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу обвинуваченого, вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року скасував, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді й вичерпання можливостей їх отримання.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що у порушення вимог ч. 2 ст. 32 Конституції України, п. 23 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", ст. 23 Закону України "Про інформацію", п. 7 Постанови Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992 року "Про право власності на окремі види майна", п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 1450 від 27.10.2001 року "Про затвердження Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації", п. 1 Указу Президента України № 256/2001 від 13.04.2001 року "Про впорядкування, виготовлення, придбання та застосування технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку", ст. ст. 9, 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, не маючи відповідної ліцензії на провадження господарської діяльності щодо здійснення торгівлі спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, із метою отримання грошової вигоди 16 червня 2015 року, приблизно о 16 год 27 хв., біля Рівненського обласного академічного музично-драматичного театру за адресою: м. Рівне, майдан Театральний, 1, збув покупцю за 5 000 грн п`ять електронних пристроїв - GSM-мікрофонів, що відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважає, що оскаржуване судове рішення було ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддю Полюховича О. І., який входив до складу колегії суддів та перебував у службовому відрядженні лише 2 дні, а не 14 днів, як передбачено Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26 листопада 2010 року, було замінено на суддю Єремейчука С. В., чим, на думку прокурора, був порушений порядок повторного автоматизованого розподілу судової справи.
Крім того, стверджує, що апеляційний суд вибірково та формально оцінив докази у кримінальному провадженні, що призвело до безпідставного закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 359 КК України, а саме не дав правову оцінку постанові про проведення оперативно - розшукового заходу - оперативної закупки від 27 травня 2015 року. Разом з цим, зазначає, що судом апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України, було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора в частині витребування із УСБУ у Рівненській області Інструкції "Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності" від 16 вересня 2013 року.
В запереченнях на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_1, наводячи обгрунтування, стверджує про безпідставність касаційних вимог прокурора та про законність ухвали апеляційного суду, яку просить залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурори підтримали доводи касаційної скарги та просили скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В заяві виправданий ОСОБА_1 просить касаційний розгляд провести за його відсутності.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі й у запереченні на неї, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено вироком суду, ОСОБА_1 обвинувачувався у незаконному збуті спеціального технічного засобу негласного отримання інформації та йому було пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, належним чином оцінивши надані та досліджені в судовому засіданні місцевого суду докази, зазначив, що суд першої інстанції провівши аналіз доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, не оцінив кожний доказ з точки зору допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_1 послався, зокрема, на такі докази: покази оперуповноваженого УСБ України в Рівненській області ОСОБА_2, покази понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4, протокол огляду місця події від 16.06.2015 року, лист із сайту "АУКРО" №234/07 від 15.07.2016 року, лист Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування від 17.06.2015 року №67/6/249-1145, постанову про проведення оперативно-розшукового заходу - оперативної закупки від 27.05.2015 року, протокол огляду грошових коштів, виділених для проведення оперативної закупки від 16.06.2015 року, протоколи огляду покупця №1 від 16.05.2015 року.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", який є складовою кримінального процесуального законодавства.
Водночас, відповідно до положень ч. 3 статті 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Статтею 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.