Постанова
Іменем України
28 січня 2020 року
м. Київ
справа № 738/329/17
провадження № 51-1724км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Мазура М.В., Могильного О.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Слободян О.М.,
прокурора Сингаївської А.О.,
захисника Кутукова С.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 та захисника Кутукова С.О. на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 березня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016270000000273, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кучинівка Щорського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією майна.
На підставі ст. 54 КК ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання "майор внутрішньої служби".
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду першого заступника - заступника начальника Менської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 91) з нагляду та безпеки, охорони та оперативної роботи майора внутрішньої служби ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади - заступником керівника органу державної влади, повторно вимагав та одержав для себе неправомірну вигоду. Злочин вчинено за наступних обставин.
Так, ОСОБА_1, до посадових обов`язків якого входило, зокрема, внесення пропозицій начальнику колонії щодо заохочення, притягнення до дисциплінарної відповідальності засуджених, знаючи про виникнення підстав, які уможливлювали застосування до засудженого ОСОБА_2 пільг, передбачених ст. 82 КК (заміна невідбутої частини покарання більш м`яким), 19 червня 2016 року у службовому кабінеті адміністративної будівлі Менської виправної колонії (вул. Дружби, 5 в смт Макошине) умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення висунув ОСОБА_2 вимогу сплатити неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн, за незастосування до нього заходів дисциплінарного впливу для позитивного вирішення питання про заміну покарання більш м`яким, котрі потрібно було перерахувати банківський рахунок ОСОБА_3 .
Таким чином ОСОБА_1 створив умови, за яких засуджений ОСОБА_2 був змушений надати неправомірну вигоду за незастосування до нього заходів дисциплінарного впливу та прийняття позитивного рішення на комісії щодо заміни покарання більш м`яким.
15 липня 2016 року комісія по пільгам засуджених Менської виправної колонії під головуванням ОСОБА_1 прийняла рішення про направлення до суду матеріалів щодо застосування до засудженого ОСОБА_2 пільг, передбачених ст. 82 КК, після чого останній звернувся із заявою про злочин, а 11 серпня 2016 року в ході проведення контролю за вчиненням злочину на вказаний вище рахунок було перераховано 2000 грн.
Крім того, ОСОБА_1, знаючи про накладене на засудженого ОСОБА_4 дисциплінарне стягнення у виді догани, 04 листопада 2016 року в тому ж кабінеті повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення висунув ОСОБА_4 вимогу сплатити неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн для вирішення питання щодо зняття з нього дисциплінарного стягнення та непритягнення його в подальшому до дисциплінарної відповідальності, котрі потрібно було перерахувати на банківський рахунок ОСОБА_5 .
Таким чином, ОСОБА_1 створив умови, за яких засуджений ОСОБА_4 був змушений надати неправомірну вигоду за незастосування до нього заходів дисциплінарного впливу та зняття дисциплінарного стягнення.
Обумовлену суму 09 листопада 2016 року було перераховано на банківський рахунок ОСОБА_5, з якою ОСОБА_1 того ж дня зустрівся у магазині біля виправної колонії та отримав 1000 грн перерахованої для нього неправомірної вигоди.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Кутукова С.О., вирок місцевого суду змінив, виключив із його резолютивної частини вказівку про позбавлення ОСОБА_1 спеціального звання "майор внутрішньої служби", а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі засуджений та захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушують питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначають, що ОСОБА_1 не вчиняв інкримінованого йому злочину, він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, оскільки не вирішував питань про застосування пільг до засуджених, які розглядаються спеціальною комісією. Автори касаційної скарги вказують на численні порушення під час досудового розслідування, а саме: заяву про злочин ОСОБА_2 було зареєстровано з порушенням ст. 214 КПК; докази отримано в позапроцесуальний спосіб (аркуш із номером банківського рахунку); протоколи слідчих дій складено неповно, з недоліками; відсутні письмові доручення оперативним підрозділам згідно вимог ст. 41 КПК; стороні захисту після закінчення досудового розслідування відкрито не всі матеріали та речові докази, частину з них відкрито під час судового розгляду (ухвали слідчих суддів, постанови прокурора проведення контролю за вчиненням злочину), чим порушено ст. 290 КПК. Незважаючи на це суд не визнав відповідні докази недопустимими, обґрунтував вирок суперечливими показаннями свідків, не перевірив доводів захисту щодо підкупу засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4 співробітниками Управління захисту економіки з метою штучного створення показників, не призначив фоноскопічних експертиз для підтвердження приналежності голосу на досліджених аудіозаписах ОСОБА_1 . Крім того, головуючий суддя Сова Т ОСОБА_6 . 16 лютого 2016 року розглядала питання про зарахування ОСОБА_2, який є свідком у цьому кримінальному провадженні, строку попереднього ув`язнення у строк покарання, що викликає сумніви в її неупередженості. На вказані порушення апеляційний суд не звернув уваги, не усунув їх та допустив інші - не розглянув клопотання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні та не дослідив нових доказів, наданих стороною захисту.
У запереченні на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, вважає її необґрунтованою і просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення, просила оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилаються захисник і засуджений у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, наданими в суді: свідком ОСОБА_4 - про те, як у 2015 році обвинувачений за 5000 грн обіцяв вирішити питання щодо застосування до нього пільг, а коли матір свідка переказала гроші на картковий рахунок ОСОБА_5, комісія по застосуванню пільг до засуджених колонії під головуванням ОСОБА_1 прийняла позитивне для ОСОБА_4 рішення, проте згодом у останнього вилучили мобільний телефон, у зв`язку з чим він знову звернувся до ОСОБА_1, який повідомив, що для вирішення питання необхідно писати скаргу та заплатити 1000 грн; свідком ОСОБА_2 - про те, як у 2016 році ОСОБА_1 вимагав у нього та у ОСОБА_4 гроші за вирішення питання щодо застосування пільг, особисто у свідка вимагав 5000 грн і написав номер картки, на яку їх потрібно переказати; свідком ОСОБА_5, яка працювала продавцем у магазині поблизу колонії, і на її картковий рахунок надходили гроші родичів засуджених, у тому числі й для заступника начальника колонії ОСОБА_1 - один із таких випадків був у 2016 році, тоді гроші останній забрав особисто, всі операції щодо руху коштів вона записувала у зошиті, де ОСОБА_1 був записаний як "зам", надалі зошит було вилучено; свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 - про те, як від засудженого ОСОБА_2 вони дізналися, що ОСОБА_1 вимагав у нього гроші за вирішення питання щодо застосування пільг; свідка ОСОБА_9 - про те, що влітку 2016 році вона бачила, як ОСОБА_1 приходив до магазину та отримав від ОСОБА_5 1000 грн, а остання просила його "щоб більше за грошима не приходили".
Крім того, висновки суду обґрунтовано показаннями інших свідків, даними протоколів слідчих дій (зокрема, й протоколами про результати проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД) з роздруківками записів розмов ОСОБА_1 із засудженими ОСОБА_4 та ОСОБА_2 ), висновком судово-почеркознавчої експертизи від 24 листопада 2016 року № 4366/4367/16-24 про те, що рукописний текст "№ НОМЕР_1 ОСОБА_3" на аркуші паперу виконано ОСОБА_1, а також іншими письмовими та речовими доказами.
Визнавши ці докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував дії останнього за ч. 3 ст. 368 КК.
При цьому місцевий суд, спростовуючи твердження сторони захисту, обґрунтовано визнав показання свідків послідовними й такими, що співпадають між собою, не містять істотних суперечностей, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було.
Безпідставними є доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачувався в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчиненому повторно та поєднаному з вимаганням.
Суд обґрунтовано визнав це обвинувачення доведеним, оскільки згідно з приміткою 2 до ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Суд першої інстанції встановив - і це не заперечується стороною захисту, що ОСОБА_1 на час інкримінованих йому діянь обіймав посаду першого заступника - заступника начальника Менської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 91) з нагляду та безпеки, охорони та оперативної роботи, тобто був заступником керівника структурного підрозділу органу державної влади - службовою особою, яка займає відповідальне становище в розумінні примітки 2 до ст. 368 КК, а отже, й суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 вказаної статті. З огляду на зазначену норму закону (примітка 2) посилання захисту на посадову інструкцію та на лист із Менської виправної колонії як на підтвердження того факту, що ОСОБА_1 на час інкримінованих йому діянь не був службовою особою, яка займає відповідальне становище, є необґрунтованими.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_1 не мав повноважень приймати рішення щодо застосування до засуджених пільг, оскільки це входило до компетенції спеціальної комісії, створеній при колонії, то вказані доводи є безпідставними, оскільки службова особа, яка займає відповідальне становище, зокрема й заступник керівника структурного підрозділу органу державної влади, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, тобто кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості, при цьому враховується і вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.
Не підтвердилися в ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження і доводи сторони захисту про численні порушення, допущені органом досудового розслідування.
Зокрема, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016270000000273 було розпочато 05 серпня 2016 року на підставі письмової заяви ОСОБА_2 від 03 серпня 2016 року (т. 1, а.с. 204, 213). Затримку зі внесенням відомостей до ЄРДР на 1 день пов`язано з тим, що заяву, яку ОСОБА_2 адресував Сумському територіальному відділу внутрішньої безпеки та виявлення корупції ДПТС України, була направлена Управлінню захисту економіки в Чернігівській області (т. 1, а.с. 212), а останнє направило її до прокуратури Чернігівської області, уповноваженої на реєстрацію відповідних кримінальних проваджень. В аналогічний спосіб було внесено відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_4 від 18 жовтня 2016 року (т. 1, а.с. 219), зареєстрованою 24 жовтня 2016 року (т. 1, а.с. 220), після надходження з Управління захисту економіки в Чернігівській області (т. 1, а.с. 218). Суть порушення, на яке вказують захисник та засуджений, зводиться до того, що відповідні заяви не були зареєстровані протягом доби після її подання, як того вимагає ст. 214 КПК, однак такі порушення не є істотними, оскільки ні на що не вплинули. Аналогічно і з твердженнями захисту про невідповідність змісту фабул кримінального правопорушення, викладених у витягах із кримінального провадження, змісту заяв ОСОБА_2 й ОСОБА_4 .
Згідно з наявними у матеріалах провадження даними, папірець із рукописним записом "№ НОМЕР_1 ОСОБА_3" було передано слідчому ОСОБА_2 під час допиту 06 вересня 2016 року і потім направлено на експертизу 18 листопада 2016 року, а після її проведення 24 листопада 2016 року в той же день оглянуто слідчим та визнано речовим доказом (т. 1, а.с. 13, 225, 227, 228, 230-232, т. 2, а.с. 26-32). Порушень установленого ст. 93 КПК порядку отримання слідчим указаного доказу суд не встановив, оскільки слідчий отримав його під час проведення слідчої дії - допиту свідка, що передбачено частиною другою вказаної статті, відповідно, витребовувати зазначений доказ шляхом надання слідчим запиту, на що звертає увагу сторона захисту, не було необхідності.
Доводи сторони захисту про недоліки протоколів, складених за результатами проведених у кримінальному провадженні слідчих дій та НСРД, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 41 КПК письмові вказівки щодо проведення НСРД оперативним підрозділам - співробітникам Управління захисту економіки в Чернігівській області містяться у постановах прокурорів Чернігівської області про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05 серпня 2016 року та 31 жовтня 2016 року (т. 2, а.с. 34, 84), а ряд процесуальних документів, на які посилаються захисник та засуджений у касаційній скарзі, особисто склав слідчий прокуратури Чернігівської області, або ж слідчий Управління захисту економіки в Чернігівській області на підставі вищезазначених постанов прокурора.
Наявні в матеріалах кримінального провадження протокол про результати НРСД від 07 листопада 2016 року, протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 11 листопада 2016 року, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 30 грудня 2016 року, протоколи огляду НСРД від 03 січня 2017 року та 05 січня 2017 року складено з дотриманням вимог статей 104, 105, 252 КПК. Доводи касаційної скарги про суттєві недоліки вказаних процесуальних документів є безпідставними, а недотримання строків складення протоколу після проведення НСРД, незазначення інформації про технічні засоби фіксації не впливають на їх зміст, а отже не можуть бути визнані істотними порушеннями, які тягнуть за собою визнання відповідних доказів недопустимими.
Доводи касаційної скарги сторони захисту про те, що зміст аудіозаписів, отриманих за результатами НСРД, не відповідає вищезазначеним протоколам від 07 листопада 2016 року, 03 січня 2017 року та 05 січня 2017 року також є безпідставними. Перевіркою журналів та прослуховуванням аудіозаписів судових засідань місцевого суду від 19 березня 2018 року, 26 квітня 2018 року та 27 квітня 2018 року (т. 3, а.с. 102-104, 170-175, 236-240) встановлено, що вищезазначені протоколи та диски з аудіозаписами результатів НСРД були досліджені в ході зазначених судових засідань. При цьому як захисник, так і засуджений коментували прослухані аудіозаписи розмов, як вони зазначали, начебто ОСОБА_1, з позиції сторони захисту, однак не заперечували, що на них наявний голос останнього. Крім того, за наявності сумнівів, що зафіксований на аудіозаписах голос належить ОСОБА_1, сторона захисту не була позбавлена можливості заявити перед судом клопотання про призначення фоноскопічної експертизи. Статтею 23 КПК передбачено здійснення кримінального провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, а тому перекладення обов`язку щодо призначення відповідної експертизи на суд без відповідних клопотань учасників судового провадження недопустиме. До того ж, вищезазначені доводи про невідповідність аудіозаписів НСРД відповідним протоколам їх огляду є формальними, захисник та засуджений конкретно не зазначають, у чому саме полягають невідповідності, суперечності, або неповнота. Це підтверджується, зокрема, й аудіозаписом судового засідання місцевого суду від 27 квітня 2018 року, де захисник, коментуючи щойно прослуханий звукозапис НСРД, зазначає: "Я переконаний, що вислови, зазначені у протоколі зі слів ОСОБА_1, не прослуховуються" (т. 3, а.с. 236, мітка 11:33:55).
Не підтвердилися в ході касаційної перевірки кримінального провадження і доводи скарги щодо порушення під час досудового розслідування вимог ст. 290 КПК в частині невідкриття стороні захисту речових доказів.