ПОСТАНОВА
Іменем України
29 січня 2020 року
Київ
справа №420/946/19
адміністративне провадження №К/9901/32085/19
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №420/946/19
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 4 червня 2019 року (прийняте у складі: головуючого судді Соколенко О.М.)
і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Шеметенко Л.П., суддів Стас Л.В., Турецької І.О.).
УСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №30 від 13 лютого 2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі також - «ГУ ДМС України в Одеській області») прийняти рішення про оформлення документів для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 у відповідності з процедурою, передбаченою статтею 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач при зверненні за міжнародним захистом вказав свою етнічну належність - «курд» і наголосив на існуванні причинного зв`язку між відкритим кримінальним провадженням на території Туреччини, власною етнічною належністю і політичною діяльністю у курдській «Партії Миру і Демократії». Проте, відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ, не проаналізував зазначені факти. Наявна інформація по країні походження підтверджує обґрунтованість побоювань позивача, оскільки курди зазнають численних утискань з боку влади Туреччини, і загальна ситуація щодо політичної свободи залишається вкрай проблематичною. Отже, на думку позивача, оскаржуваний наказ ГУ ДМС України в Одеській області є необґрунтованим і його належить скасувати.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 4 червня 2019 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Судові рішення мотивовані тим, що з пояснень позивача і матеріалів його особової справи вбачається відсутність побоювань позивача стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а так само відсутність доведених фактів загрози його життю, безпеці чи свободі в регіоні попереднього постійного проживання через побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини відповідно до пунктів 1, 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Крім того, причини, які позивач зазначив, щоб залишитись в Україні, не пов`язані з його обґрунтованими побоюваннями стати жертвою переслідувань за певними ознаками проблем у країні, а необхідні для уникнення можливої кримінальної відповідальності, оскільки його оголошено у міжнародний розшук.
Отже, відповідач належним чином проаналізував всі подані позивачем відомості про його особу і причини звернення за захистом, і на підставі частини шостої статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» прийняв правомірне рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 4 червня 2019 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року, і направити справу на новий розгляд.
Зокрема, скаржник зазначає, що йому було направлено копію постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року, яку підписано головуючим суддею Шеметенко Л.П., проте не підписано іншими суддями колегії, яка розглядала цю справу. Отже, на думку позивача, ця обставина є обов`язковою підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд.
Крім того, позивач вказує, що відповідач не дослідив в повній мірі рівень небезпеки в країні походження позивача, який існував станом на час прийняття спірного рішення. Також позивач зазначає, що суди попередніх інстанцій розглянули історію особистих переслідувань заявника, проте не розглянули її в світлі наявної інформації по країні походження.
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. Зокрема, відповідач вказує на те, що єдиною причиною звернення за міжнародним захистом є бажання позивача уникнути кримінальної відповідальності в країні громадянської належності. На це вказує звернення позивача із відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту із значними зволіканнями, недоведені елементи переслідування на території Туреччини і довготривале перебування позивача на території України з 2015 року без здійснення останнім спроб звернення за міжнародним захистом у визначені діючим законодавством строки. Отже, на думку відповідача, оскаржуваний наказ ним прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і чинним законодавством України, з використанням своїх повноважень обґрунтовано і з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що 12 лютого 2018 року Генеральною республіканською прокуратурою міста Адани Турецької Республіки направлено запит до компетентних органів України про видачу правопорушника - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 (порушено кримінальну справу про звинувачення у вчиненні умисного вбивства, провадження у справі триває).
22 березня 2018 року посольством Турецької Республіки направлено до Міністерства закордонних справ України клопотання про екстрадицію із проханням тимчасово на 40 діб арештувати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , який розшукується на національному рівні відповідно до ордеру на арешт №2016/156 від 21 березня 2016 року, виданого 2-им Вищим кримінальним судом провінції Адана по звинуваченню «умисне вбивство, нанесення тілесних ушкоджень, придбання, носіння і зберігання вогнепальної зброї та бойових приписів без відповідного дозволу», а також екстрадувати вказану особу до Туреччини.
Згідно протоколу затримання, складеного оперуповноваженим ВКП Приморського ВП в місті Одесі ГУ НП в Одеській області від 30 жовтня 2018 року, на підставі вказаного ордеру на арешт №2016/156 від 21 березня 2016 року співробітниками Приморського ВП в місті Одесі ГУ НП в Одеській області був затриманий позивач - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 1 листопада 2018 року у справі №522/19269/18 задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №3, застосовано до позивача тимчасовий арешт строком на 40 (сорок) діб до надання запиту про його видачу від компетентних органів Турецької Республіки в Державній установі «Одеська установа виконання покарань №21» Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції України (далі також «ДУ «Одеський слідчий ізолятор»).
22 грудня 2018 року ОСОБА_1 подав через чергового помічника «ДУ «Одеський слідчий ізолятор» заяву від 20 грудня 2018 року на ім`я начальника ГУ ДМС України в Одеській області, в якій позивач просив визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки за своєю національністю він є курдом і на цій підставі підданий переслідуванням в Туреччині.
Вказана заява направлена ДУ «Одеський слідчий ізолятор» 22 грудня 2018 року до ГУ ДМС України в Одеській області, яка зареєстрована в ГУ ДМС України в Одеській області 10 січня 2019 року за вх. №474/1/5101-19.
У відповідь на зазначену заяву відповідач листом від 10 січня 2019 року №5100.5.1-376/51.3-19 повідомив позивача (за адресою ДУ «Одеський слідчий ізолятор») з посиланням на положення Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» про те, що відповідна заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту подається заявником особисто до міграційного органу.
Прокуратура Одеської області у зв`язку із вирішенням питання про видачу (екстрадицію) до Турецької Республіки позивача для притягнення до кримінальної відповідальності у кримінальній справі №2016/156 за частиною першою статті 81 (умисне вбивство), частиною першої статті 86 (завдання тілесних ушкоджень) Кримінального кодексу Турецької Республіки направила на адресу ГУ ДМС України в Одеській області запит від 28 грудня 2018 року щодо повідомлення - чи не є вказана особа громадянином України, чи не звертався він з приводу отримання політичного притулку або дозволу на постійне проживання, а також із заявою про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
На вказаний запит ГУ ДМС України в Одеській області повідомлено Прокуратуру Одеської області листом від 10 січня 2019 року, що надійшло звернення позивача з ДУ «Одеський слідчий ізолятор», однак воно не відповідає вимогам законодавства, а тому розглянуто відповідно до положень Закону України «Про звернення громадян». Також у листі зазначено, що позивач документований посвідкою на постійне проживання в Україні від 13 липня 2017 року.
Крім того, суди першої й апеляційної інстанцій встановили, що позивач 24 січня 2019 року звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за №20.
У вказаній заяві-анкеті ОСОБА_1 , зокрема, зазначив, що коли він був дитиною, його село спалили, і він з родиною переїхав у Діярбакир, де проживав разом із родичами і дядьком позивача у приватному будинку. Позивач вказав, що в той час поліція дуже часто навідувала його будинок, його родину постійно відвозили на допити, також вони часто отримували листи з погрозами. Крім того, позивач повідомив, що його брата було засуджено на 10 років за те, що він розповсюджував книги партії, членом якої був, а його дядька було випадково вбито поліцією, внаслідок чого родина позивача звернулась до Міжнародного суду з прав людини та «виграла справу». У зв`язку із тим, що на той час родина позивача отримувала листи з погрозами, позивач зазначає, що його родина переїхала у місто Адану. Позивач зазначає, що протягом двох періодів виборів він із сім`єю працювали на виборчих дільницях у якості спостерігачів за виборчими урнами в партії. Приблизно в 2011 році, як вказує позивач, він познайомився з ОСОБА_4, який був проти партії БДП (BDP). Також, позивач повідомив, що ОСОБА_4 проживав у районі, де жив його брат, і він почав залякувати позивача, а одного разу збив його автомобілем. Позивач також повідомив, що коли він був на мітингу, до нього додому прийшло 3 або 4 чоловіки з метою з`ясування інформації про його місцезнаходження. Як вказав позивач, ці люди прибули з метою заволодіння тваринами, яких розводила сім`я позивача, однак, робітники, які працювали на родину позивача, їх не віддали. Наступного дня, коли позивач знаходився вдома, до них прибули 4 чи 5 «автівок» із людьми, які скоїли напад на його сім`ю. ОСОБА_1 повідомив, що під час сутички пролунали постріли та його батько впав біля нього, після цього особи, які прибули, почали стрілянину по позивачу і його братам та завдали їм поранень. Позивач повідомив, що за допомогою сусідів він помістив батька до автомобіля і його доставили до лікарні. Після цього, як вказує позивач, у нього почали стріляти, він був поранений і змушений тікати. Потім він переїхав до Іраку в місто Ербіль, де проживав протягом трьох років, а згодом переїхав до України. В Україні він одружився, у нього є син, наявна посвідка на постійне місце проживання. Позивач вказував, що він є курдом, тому не відчуває себе в безпеці у Туреччині. Чоловіки, які здійснили напад на місце праці його родини, як вказав позивач, зараз його розшукують з метою вбивства. Оскільки позивач є курдом, він бажає отримати статус біженця в Україні, тому що в Туреччині є загроза його життю.
Водночас, як встановлено органом міграційної служби, судами попередніх інстанцій, позивач розшукується на території Туреччини для притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння низки злочинів (вбивство, завдання тілесних ушкоджень). В ході опитування позивач підтвердив власну участь в інциденті зі стріляниною, після інциденту він був єдиною особою з числа сторін конфлікту, хто втік з місця події, а в подальшому виїхав за межі країни його громадянської належності. В ході опитування позивач повідомив, що не має попередніх судимостей як на території Туреччини, так і в інших країнах. Також позивач повідомив про свої побоювання щодо подальшого повернення до Туреччини через загрозу винесення обвинувального вироку і його подальше ув`язнення. Позивач стверджував, що не вважає себе винним в ході інциденту зі стріляниною, оскільки на той момент при ньому не було вогнепальної зброї і він не причетний до завдання вогнепальних поранень членам своєї родини та вбивства одного з нападників.
Додатково позивач повідомив, що з Туреччини до Іраку він виїхав у 2012 році та звертався до УВКБ ООН в місті Ербіль. Причинами виїзду з останньої країни постійного проживання в реєстраційному листку позивача зазначено: «інші; уникнення від кримінальної відповідальності». Також вказано, що особа розшукується компетентними органами Туреччини.
Крім того, органами міграційної служби, судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Туреччини, уродженцем міста Діарбакир, за національністю курд, сповідує езидізм, під час проживання на території Туреччини сповідував іслам. Документами, що посвідчують особу позивача, ОСОБА_1 вказав: оригінал національного паспорту серії НОМЕР_2 , виданого Генеральним Консульством Туреччини в місті Одесі 27 квітня 2016 року строком дії до 26 квітня 2017 року; внутрішній паспортний документ, виданий в місті Ербіль в Іраку, безстроковий. З 28 листопада 2015 року одружений з громадянкою України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має неповнолітнього сина, громадянина України. Позивач до України прибув сам, у Туреччині у нього залишись проживати: мати, батько, три сестри і три брати. Рідною мовою ОСОБА_1 є курдська, вільно володіє турецькою мовою, розуміє англійську і спілкується російською мовою.
Під час анкетування 24 січня 2019 року щодо виїзду з останньої країни постійного проживання позивач повідомив, що в 2015 році він вибув з Іраку (місто Ербіль) до України, авіарейсом Ербіль (Ірак) - Тегеран (Іран) - Єреван (Вірменія) - Одеса (Україна) легально, на підставі паспортного документа. Позивач зазначив, що не звертався за наданням притулку або за наданням статусу біженця в інших країнах, оскільки не було такої потреби. Позивач повідомив, що на території України він перебуває на підставі посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 , виданої ГУ ДМС України в Одеській області 13 липня 2017 року. Також, позивач зазначив, що в Іраку він проживав приблизно 3,5-4 роки і був там власником інтернет-кафе.
За результатами аналізу матеріалів клопотання шукача захисту відповідач встановив, що історія переслідування позивача є необґрунтованою, а його заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не містить умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
У своєму висновку відповідач за аналізом матеріалів справи встановив, що єдиною причиною звернення за міжнародним захистом є бажання позивача уникнути кримінальної відповідальності в країні своєї громадянської належності, на що вказує його звернення із відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із значними зволіканнями, непереконливі елементи переслідування на території Туреччини та довготривале перебування позивача на території України з 2015 року без здійснення останнім спроб звернення за міжнародним захистом у визначені законодавством строки.
Наказом №30 від 13 лютого 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області відмовило позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (надалі також - «Закон») біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.
Пунктом 13 статті 1 Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з частинами першою і другою статті 5 Закону особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Частиною п`ятою статті 5 Закону передбачено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Відповідно до частини шостої статті 5 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наведені у статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Так, за змістом частини першої статті 6 Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є:
1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;
2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;
4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин», а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника н