Постанова
іменем України
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 535/83/18
провадження № 51 - 2010 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ємця О.П.,
суддів: Кравченка С.І., Остапука В.І.
за участю:
секретаря судового засідання Глушкової О.О.,
прокурора Чабанюк Т.В.,
засудженого ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Сідько С.І. на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170210000376 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Полтаві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 7 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч. 1 ст. 309 КК України - на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11 жовтня 2017 року й остаточно ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 20 днів із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишено у вигляді тримання під вартою.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він улітку 2017 року на присадибній ділянці за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 ) зірвав декілька дикорослих рослин коноплі, таким чином незаконно придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, переніс його до будинку АДРЕСА_2 у тому ж населеному пункті, де частину рослин коноплі подрібнив. Надалі ОСОБА_1 зберігав без мети збуту для власного вживання частину канабісу за місцем свого проживання, а частину - у приміщенні нежилого будинку АДРЕСА_2 .
Під час санкціонованого обшуку 30 листопада 2017 року у домогосподарстві за місцем проживання ОСОБА_1 було вилучено саморобний пристрій для куріння наркотиків, на внутрішній поверхні якого містився особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу масою 0,016 г (у перерахунку на суху речовину). Також було виявлено паперовий згорток із канабісом масою 15,094 г (у перерахунку на суху речовину). Крім того, під час обшуку в господарстві за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні нежилого будинку на горищі та в одній із кімнат було виявлено канабіс масою 192,424 г (у перерахунку на суху речовину). Загальна маса вилучених наркотичних засобів становить 207,534 г.
18 листопада 2017 року ОСОБА_1 домовився з громадянином під вигаданими даними « ОСОБА_2 » про збут останньому канабісу. Після цього ОСОБА_1 з метою збуту отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи зазначений наркотичний засіб, який став зберігати при собі, і того ж дня близько 16:27 біля магазину «Автосвіт» у смт Котельва Полтавської області (вул. Полтавський шлях (Жовтнева), 230-А) умисно незаконно з корисливих мотивів збув канабіс масою 4,447 г зазначеній особі за 120 грн.
Крім того, ОСОБА_1 19 листопада 2017 року, діючи умисно, повторно, домовився з раніше знайомим ОСОБА_3 про збут останньому канабісу. Після цього ОСОБА_1 з метою збуту отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи цей наркотичний засіб, який став зберігати при собі, і того ж дня близько 17:30 біля магазину «Перлина» у смт Котельва Полтавської області (вул. Полтавський шлях (Жовтнева), 325) умисно незаконно з корисливих мотивів збув канабіс масою 12,526 г ОСОБА_3 за 250 грн.
Також ОСОБА_1 19 листопада 2017 року діючи умисно, повторно, домовився з раніше знайомим ОСОБА_4 про збут останньому канабісу. Після цього ОСОБА_1 з метою збуту отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи цей наркотичний засіб, який став зберігати при собі і того ж дня близько 22:00, перебуваючи у належному ОСОБА_4 домоволодінні у АДРЕСА_3 ) умисно незаконно збув канабіс масою 1,142 г зазначеній особі.
Крім того, ОСОБА_1 30 листопада 2017 року, діючи умисно, повторно, домовився з громадянином під вигаданими даними « ОСОБА_2 » про збут останньому канабісу. Після цього ОСОБА_1 з метою збуту отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи цей наркотичний засіб, який став зберігати при собі і того ж дня близько 18:00, перебуваючи у підвалі житлового будинку у смт Котельва Полтавської області АДРЕСА_4 ) умисно незаконно збув канабіс масою 4,519 г. зазначеній особі за 120 грн.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 18 лютого 2019 року змінив вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання: постановив вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю, і на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11 жовтня 2017 року, призначивши ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 днів, із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. У решті вирок місцевого суду було залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Сідько С.І. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_1 після початку досудового розслідування були ініційовані за відсутності об`єктивної підозри у злочинній діяльності останнього, і надалі оперативні дії органу досудового розслідування супроводжувалися підбуренням та провокацією ОСОБА_1 до вчинення злочину, внаслідок чого здобуті в такий спосіб докази не можуть бути використані у кримінальному провадженні через недопустимість. Захисник вважає, що суд мав би дати оцінку викладеним обставинам та з урахуванням інших обставин, що пом`якшують покарання, призначити ОСОБА_1 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 просив задовольнити касаційну скаргу захисника на викладених у ній підставах.
Прокурор Чабанюк Т.В. вважала оскаржуване судове рішення законним, а касаційну скаргу захисника - необґрунтованою.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) або неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Встановлених судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 незаконного придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту, а також повторного незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту ОСОБА_3 і ОСОБА_4 особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, правильності кваліфікації його дій та доведеності винуватості за цими епізодами в касаційній скарзі захисник не оспорює.
Касаційні доводи захисника про незаконність та необґрунтованість судових рішень у частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодами збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в умовах проведення контролю за вчиненням злочину є неспроможними.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що в основу обвинувачення ОСОБА_1 у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті залегендованій особі ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу були покладені, зокрема, дані постанов прокур