ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2020 року
м. Київ
Справа № 920/153/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Сілкіної А.В.,
відповідача - Данилова К.О.,
третьої особи - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду Сумської області від 06.08.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сенсі"
до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання рішення недійсним,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "НВАТ "ВНДІкомпресормаш".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Сенсі" (далі - ТОВ "Сенсі") звернулось до Господарського суду Сумської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.12.2017 № 19 у справі № 02-06/14-2016 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Відділення АМК, Рішення № 19, справа № 02-06/14-2016).
Стислий виклад судових рішень
2. Рішенням Господарського суду Сумської області від 06.08.2019 (суддя Котельницька В.Л.) позов задоволено, визнано недійсним Рішення № 19.
3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 (колегія суддів: Іоннікова І.А., РазінаТ.І., Тарасенко К.В.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
4. Відділення АМК просить зазначені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Аргументи учасників справи
Аргументи Відділення АМК, зазначені в касаційній скарзі
5. Відповідач стверджує, що попередні судові інстанції порушили положення статей 86, 104 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК). Рішення № 19 мотивовано з огляду на два висновки експертизи. Суди належним чином не оцінили ці висновки та не відхилили їх із зазначенням відповідних мотивів.
Наявність у справі Висновку від 06.05.2019 № 19769/6892 призначеної судом комісійної судової інженерно-технічної експертизи (далі - Висновок комісійної експертизи) не звільняє суди від виконання зазначених процесуальних обов`язків.
6. Суд першої інстанції порушив положення статей 13, 14, 42, 80, 81, 99, 118, 119, 162, 164 ГПК, а суд апеляційної інстанції - частину першу статті 269 ГПК.
Господарський суд Сумської області в підготовчому засіданні 10.05.2018 виніс ухвалу, якою визнав причини пропущення позивачем строку для подання клопотання про призначення експертизи поважними, поновив цей строк та задовольнив клопотання позивача про призначення судової комісійної інженерно-технічної експертизи.
При цьому суд залишив поза увагою, що всупереч частині першій статті 81, частині другій статі 80 ГПК позивач разом з поданням позовної заяви не звертався з клопотанням про витребування судом доказів шляхом призначення експертизи.
Відповідно до частини четвертої статі 119 ГПК одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена відповідна процесуальна дія стосовно якої пропущено строк. Проте позивач звернувся із клопотанням про призначення експертизи 04.04.2018, а з клопотанням про визнання поважними причин пропуску строку - 05.05.2018.
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою зазначені відповідачем в апеляційній скарзі аргументи щодо таких порушень норм процесуального права.
7. Суд першої інстанції призначаючи комісійну експертизу, на її вирішення поставив одне питання: Чи дійсно в конструкції станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1 значно менше внутрішнього підкапотного простору, через що ускладнений вільний доступ до її обладнання, вузлів і деталей порівняно зі станцією ПАКС-250? Тобто судом порушено питання щодо правдивості відомостей, поширених позивачем, які в Рішенні №19 кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Це суперечить закріпленому в ГПК принципу рівності сторін, оскільки суд, сумніваючись у досліджених Відділенням АМК висновках експертиз був зобов`язаний надати на вирішення комісійної експертизи всі питання, що ставились попереднім експертизам.
Зміст висновку призначеної судом експертизи не спростовує обґрунтованість Рішення № 19, оскільки в резолютивній частині висновку експерти зазначають про неможливість визначення вільного підкапотного простору станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250У1.
Позивач стверджував, що немає можливості самостійно витребувати та надати для дослідження експертами необхідну документацію. Це доводить, що його твердження щодо продукції конкурента були засновані лише тендерній документації, тому вони не можуть бути правдивими.
У Висновку комісійної експертизи зазначено, що натурні дослідження компресорної азотної пересувної станції СДА-10/250У1 не проводились. Це породжує сумніви щодо об`єктивності висновку.
Суди оцінюючи відповідний висновок не перевірили достатність поданих на дослідження експертам об`єктів дослідження та повноту відповідей на поставлені питання.
8. Висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, не відповідають дійсним обставинам справи та свідчать про неправильне застосування судами статті 30 Закону України "Про інформацію".
Призначена судом експертиза мала технічний характер, тому на підставі її висновків суди позбавлені можливості встановити, що зазначені в адресованому замовнику листі позивача відомості, а саме: "У конструкції СДА-10/250 значно менше внутрішнього підкапотного простору, ускладнений вільний доступ до обладнання. Вузлів і деталей всієї станції", необхідно розглядати як припущення.
Посилання судів на статтю 30 Закону України "Про інформацію" безпідставне, оскільки оціночні судження, за виключенням наклепу" не містять фактичних даних, а зазначені відомості - містять.
Аргументи позивача, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
9. ТОВ "Сенсі" зауважує, що установи, експерти яких складали висновки в межах провадження у справі № 02-06/14-2016, є неофіційними експертними установами на відміну від Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, експертами якого складено Висновок комісійної експертизи.
10. Відділення АМК безпідставно посилається на немотивоване відхилення попередніми судовими інстанціями висновків експертів, покладених в основу Рішення № 19. Суди жодного з таких наявних у справі доказів не відхилили та скористалися ними з огляду на встановлені Відділенням АМК у Рішенні № 19 обставини.
11. Позивач зазначає, що аргументи відповідача про порушення місцевим та апеляційним господарськими судом норм процесуальногот права необґрунтовані. В межах власної компетенції суд на підставі статті 119 ГПК може поновити пропущений строк, а також з власної ініціативі або на підставі клопотання учасника справи призначити експертизу відповідно до статті 99 ГПК. У зв`язку з цим суд першої інстанції не допустив жодних порушень процесуального закону та до закінчення підготовчого провадження здійснив дії для забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
12. З матеріалів, наданих для експертного дослідження, чітко вбачається перевага пересувної азотної компресорної станції, яку пропонував в складі тендерної пропозиції позивач, над запропонованим іншими учасниками аналогом.
13. Суди правильно застосували статтю 30 Закону України "Про інформацію".
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
14. У квітні 2016 року Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" (далі - ПАТ "Укргазвидобування") було проведено процедуру електронних торгів з предметом закупівлі "Автомобілі спеціальної призначеності (станція компресорна азотна пересувна ПАКС-250 або аналог)" у кількості 2 шт. Дата аукціону: 20.04.2016; № закупівлі 16Т-213; ідентифікатор закупівлі: UA-2016-04-06-000124-с.
15. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій учасниками зазначеної процедури були: Приватне акціонерне товариство "НВАТ "ВНДІкомпресормаш"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Головкомпресормаш-Сервіс"; ТОВ "Сенсі"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Техкомплект".
16. Відповідно до документів тендерних пропозицій цих учасників, розміщених у вільному доступі в електронній системі закупівель "Prozorro", встановлено, що ТОВ "Сенсі" та ТОВ "Техкомплект" (яким укладено дилерський договір від 03.04.2016 № 030416 з ТОВ "Сенсі") для участі в процедурі закупівлі пропонували пересувну азотну компресорну станцію ПАКС-250.
ПАТ "НВАТ "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" (яке уклало дилерський договір від 08.01.2014 №18/2014 з ПАТ "НВАТ "ВДНІкомпресормаш") для участі у процедурі закупівлі запропонували аналог - станцію компресорну СДА-10/250П У1 виробництва ПАТ "НВАТ "ВНДІкпмппесормаш".
17. Тендерні пропозиції всіх зазначених суб`єктів господарювання було відхилено, оскільки вони не відповідали технічним вимогам предмета закупівлі та вимогам до кваліфікації учасників.
18. Замовник відмінив процедуру закупівлі у зв`язку з тим, що "відсутнє фінансування чи втрата потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг" (протокол відміни процедури закупівлі електронних торгів № 16Т-213 від 07.06.2016).
19. Технічні вимоги та якісні характеристики продукції, яку мав намір придбати замовник, зазначені в додатку № 2 до документації конкурсних торгів.
20. Під час проведення процедури закупівлі ТОВ "Сенсі" надіслало на адресу ПАТ "Укргазвидобування" листа від 22.04.2016 № 201 (далі - Лист). У Листі зазначено, що це товариство, як учасник кваліфікаційної процедури електронних торгів № 16Т-213 (ідентифікатор закупівлі UA-2016-04-06-000124-с), доводить до відома замовника інформацію, засновану на аналізі технічної кваліфікаційної пропозиції учасників: виробника СДА-10/250 У1 ПAT "НВАТ "ВНДІкомпресормаш" та його представника - дилера ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс". Зокрема інформацію про те, що технічними спеціалістами ТОВ "Сенсі" виявлено, що надана технічна кваліфікаційна пропозиція згаданих вище учасників не відповідає дійсності, неповна, та не відображає всю необхідну технічну інформацію. Також у листі зазначено, що здійснений ТОВ "Сенсі" порівняльний аналіз засновано на кваліфікаційних технічних пропозиціях, які знаходяться у вільному доступі в мережі системи державних закупівель "Prozorro".
21. У додатку 1 до Листа міститься порівняльна таблиця із зазначенням основних технічних характеристик аналога продукції СДА-10/250У1, що закуповується ПАТ "Укргазвидобування".
Порівняльна таблиця містить: найменування продукції, яка заявлена замовником, її характеристика; найменування продукції, яка заявлена учасниками ПAT "НВАТ "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс", її повна характеристика; примітку цих учасників щодо відповідності запропонованої ними продукції вимогам замовника; примітку ТОВ "Сенсі" щодо результатів проведеного технічного аналізу та висновки про відповідність запропонованої ПAT "НВАТ "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" продукції вимогам замовника.
22. У додатку № 1 до Листа зазначено таке:
1) у конструкції СДА-10/250 значно менше внутрішнього підкапотного простору, ускладнений вільний доступ до обладнання, вузлів і деталей всієї станції (стор. 1 додатку № 1 до Листа);
2) присутній ризик потрапляння парів масла з гвинтового компресору до дорогих азотних газорозподільних мембран та виходу їх з ладу (cтop. 2 додатку № 1 до Листа);
3) W-подібний компресор менш збалансований порівняно з горизонтальним -
опозитним компресором (стор. 2 додатку № 1 до Листа);
4) вказана учасником температура стисненого середовища, кінцева, - 373 (70) К (°С) не відповідає технічному завданню ПАТ "Укргазвидобування" (стор. 3 додатку № 1 до Листа);
5) інформація про споживчу потужність станції (не більше 260 кВт/353к.с.), можливо є недостовірною, та вказує на те, що для порівняльної характеристики необхідно запросити у виробника потужність та марки обох приводів (стор. 3 додатку № 1 до Листа);
6) зазначена учасником перевага - габарит станції по ширині знаходиться у транспортному габариті, тому вона не зрозуміла (стор. 4 додатку № 1 до Листа);
7) за наявності необхідності використовувати лише технічне повітря "після четвертої ступені стиснення під тиском близько 36-38 кГс/см2", у СДА-10/250 У1 після гвинтового компресора тиск повітря "близько 12 кГс/см2", що нижче майже вдвічі (стор. 6 додатку № 1 до Листа);
8) інформація про те, що інертна суміш дотискається у четвертій, п`ятій і шостій ступенях, не відповідає дійсності. В наявності: 1-ша ступінь - гвинтовий компресор та 3 ступені W-образного поршневого 3-х ступеневого компресору. Всього 4 ступені, а не 6 (стор. 6 додатку № 1 до Листа);
9) загальна ємність паливних баків СДА-10/250 У1 - 850 л, що на 250 л менше, ніж вимагає замовник. Ця станція, маючи 2 привідних дизеля, не може експлуатуватися 8 годин без дозаправки (стор. 7 додатку № 1 до Листа);
10) згідно з технічними вимогами замовника до продукції, в системі змащення дизеля і компресора використовується один тип оливи, що забезпечує пуск станції (без попереднього підігріву) при температурі - 30 °С. ТОВ "Сенсі" стверджує, що різниця температури запуску в зимовий період без підігріву на 20 °С (стор. 7 додатку № 1 до Листа).
23. ПАТ "НВАТ "ВНДІкомпресормаш" звернулося до територіального відділення із заявою від 06.06.2016 № 04/09-009347 про захист своїх інтересів як виробника товару (станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1) щодо якого поширювалася неправдива інформація, а також з додатковими поясненнями ( лист від 24.10.2016 № 04/09-018863).
24. За результатом розгляду заяви розпорядженням адміністративної колегії Відділення АМК від 28.10.2016 № 34 розпочато розгляд справи № 02-06/14-2016 за ознаками порушення ТОВ "Сенсі" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 8 Законом України від 07.06.1996 № 236/96-ВР "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон № 236/96-ВР) у вигляді поширення в будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей щодо товарів суб`єкта господарювання, які могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.
25. Відповідно до статті 43 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закону № 2210-ІІІ) розпорядженням адміністративної колегії Відділення АМК від 06.04.2017 № 5 призначено експертизу викладених у Листі тверджень ТОВ "Сенсі" щодо технічних, технологічних та експлуатаційних характеристик станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1.
Проведення експертизи доручено призначеним експертам кафедри прикладної гідроаеромеханіки і механотроніки Механіко-машинобудівного інституту Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут ім. І. Сікорського". Супровідним листом від 18.04.2017 № 1200/377 надіслано висновок експертизи - відповіді на питання, перелік яких зазначено у розпорядженні про призначення експертизи (далі - Висновок експертизи № 1).
26. У зв`язку з тим, що позивач у межах справи № 02-06/14-2016 заявляв про тісну співпрацю Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут ім. І. Сікорського" та ПАТ "НВАТ "ВНДІкомпресормаш" у частині обладнання лабораторії кафедри прикладної гідроаеромеханіки і механотроніки та висловлював з цього приводу припущення щодо упередженості та необ`єктивності експертів, розпорядженням адміністративної колегії Відділення АМК від 13.09.2017 № 40 було призначено повторну експертизу щодо правдивості тверджень ТОВ "Сенсі" про технічні, технологічні та експлуатаційні характеристики станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1. Проведення повторної експертизи доручено призначеним експертам кафедри процесів і обладнання механічної та фізико-технічної обробки Кременчуцького національного університету ім. М. Остроградського.
27. За результатом проведеної повторної експертизи експерти Кременчуцького національного університету ім. М. Остроградського із супровідним листом від 09.11.2017 № 54-10/1484 надіслали висновок експертизи, який містить відповіді на питання, поставлені Відділенням АМК щодо технічних характеристик станції компресорної азотної, пересувної СДА-10/250 У1 виробництва ПАТ "НВАТ "ВНДІкомпресормаш" (далі - Висновок повторної експертизи).
Відділення АМК, дослідивши покладені в основу Рішення № 19 Висновок експертизи № 1 та Висновок повторної експертизи, зазначило, що доведено поширення ТОВ "Сенсі" таких неправдивих відомостей:
1) у конструкції СДА-10/250 ускладнений вільний доступ до обладнання, вузлів і деталей всієї станції;
2) можливе надання учасником недостовірної інформації про споживчу потужність станції.
28. У мотивувальній частині Рішення № 19 зазначено, що ТОВ "Сенсі", яке не має доступу до технічної документації станції СДА-10/250 У1, направивши замовнику Листа з порівняльним аналізом технічних характеристик станцій компресорних ПАКС-250 та СДА-10/250 У1 та твердженнями, що стосуються технічних і функціональних характеристик останньої, усвідомлювало той факт, такі твердження можуть бути неправдивими.
29. Згідно з Рішенням № 19 дії ТОВ "Сенсі", які полягають у поширенні неправдивих відомостей про товар - станцію компресорну азотну пересувну СДА-10/250 У1, виробником якого є ПАТ "НВАТ "ВНДІкомпресормаш", шляхом надсилання ПАТ "Укргазвидобування" Листа з додатком визнано порушенням, передбаченим статтею 8 Закону № 236/96-ВР у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей щодо товарів суб`єкта господарювання, які могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання (пункт 1 резолютивної частини Рішення № 19);
ТОВ "Сенсі" зобов`язано протягом місяця з дня одержання рішення припинити порушення, зазначене у пункті 1 його резолютивної частини, шляхом спростування поширених у Листі та додатку до нього неправдивих відомостей про станцію компресорну азотну пересувну СДА-10/250 У1, виробником якої є ПАТ "НВПАТ "ВНДІкомпресормаш", у вигляді направлення ПАТ "Укргазвидобування" листа із спростуванням; про вжиті заходи повідомити Відділення АМК (пункт 2 резолютивної частини Рішення № 19);
накладено на ТОВ "Сенсі" 68 000 грн штрафу (пункт 3 резолютивної частини Рішення № 19).
30. Позивач звернувся до господарського суду про визнання недійсним Рішення № 19, зазначивши, що в оскаржуваному рішенні відповідачем не з`ясовано та не доведено усі обставини, які мають значення для справи, висновки щодо кваліфікації дій позивача не відповідають фактичним обставинам і зроблені в результаті неправильного застосування відповідачем норм матеріального і процесуального права, а тому є підстави для визнання рішення відповідача недійсним з передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підстав. Позивач вказав, що відповідач, приймаючи Рішення № 19, не взяв до уваги доводи позивача щодо лінгвістичного значення висловлювань останнього та відповідного лінгвістичного висновку з цього питання.
31. Суд першої інстанції для з`ясування питання доведеності або недоведеності обставин, що мали значення для справи № 02-06/14-2016, за клопотанням позивача призначив комісійну судову інженерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: Чи дійсно в конструкції станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1 значно менше внутрішнього підкапотного простору, через що ускладнений вільний доступ до обладнання, вузлів і деталей всієї станції, ніж в конструкції станції компресорної азотної пересувної ПАКС-250?
32. Відповідно до Висновку комісійної експертизи: визначення кількісних характеристик наявного вільного підкапотного простору кожної станції з технічної точки зору не видається можливим з причин наведених у дослідницькій частині висновку. Пересувна азотна компресорна станція ПАКС-250 з технічної точки зору у порівнянні зі станцією самохідною дизельною азотною СДА-10/250 У1 з урахуванням функційно-ергономічного аналізування ергономічних властивостей (характеристик) системи "оператор - техніка - середовище" має помітну перевагу у процесі виконанні операцій технічного обслуговування компресорної станції в частині більш раціонального та збалансованого об`ємно-просторового конструкційного компонування (архітектоніки форми) пристроїв, механізмів та агрегатів підкапотного простору, зручності розташування обслуговуваних елементів, відсутності необхідності оператору перебувати у незручній статичній робочій позі протягом часу виконання операцій.
33. У дослідницькій частині Висновку комісійної експертизи (стор. 26-27 висновку), експертною оцінкою станції СДА-10/250 встановлено, що:
доступ до внутрішнього простору контейнера здійснюється через отвори, що розташовані по периметру з усіх боків та закриваються панелями ролетного типу (див. фото, креслення);
станція укомплектована драбиною, що знімається (поз. 2 специфікації), для зручності доступу до внутрішнього простору контейнера, що розташований на висоті приблизно 120 см;
з правого боку (по ходу автомобіля) контейнера при відкритих панелях доступ до внутрішнього простору практично не можливий - перекривається щільно зкомпонованими шафою електроустаткування КВПіА (поз. 40 специфікації), радіатором системи охолодження ВКУ (поз. 10 специфікації), радіатором системи охолодження ГЖУ (поз. 11 специфікації), приводним дизельним агрегатом поршневого компресора (поз. 17 специфікації);
доступ до вологомасловідокремлювача І ступеня (поз. 15 специфікації) та установки фільтрів (поз. 20 специфікації) значно ускладнено, так як вони розташовані з правого боку у передній частині контейнера;
доступ до внутрішнього простору найбільш зручний з лівого боку (по ходу автомобіля) в районі розташування колектору ВМО (поз. 22 специфікації), однак необхідно буде його переступати (висота приблизно 30 см) (див. фото, креслення);
перебування оператора в середині компресора можливе в районі розташування системи охолодження ПКУ (поз. 11 специфікації), однак воно буде не зовсім зручним через розташування у цьому просторі на різній висоті та під різними кутами технологічних трубопроводів (див. фото, креслення);