ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 922/1679/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" (далі - ПАТ "Укрбудтрансгаз", позивач, скаржник) - Чайки Я.В. (адвокат, посв. від 24.01.2019 №2604),
відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач) - не з`явилися,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз") - Васійчук Л.Ф. (адвокат, посв. від 05.09.2018 № 6877/10),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ПАТ "Укрбудтрансгаз"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 (головуючий - суддя Пелипенко Н.М., судді Барбашова С.В., Істоміна О.А.),
у справі № 922/1679/18
за позовом ПАТ "Укрбудтрансгаз"
до Відділення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: АТ "Укртрансгаз"
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У червні 2018 року ПАТ "Укрбудтрансгаз" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії відділення АМК від 12.04.2018 № 34-р/к у справі № 1/01-61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується ПАТ "Укрбудтрансгаз".
1.2. Позовна заява мотивована тим, що висновки Відділення, наведені у рішенні № 34-р/к у справі № 1/01-61-17 щодо порушення ПАТ "Укрбудтрансгаз" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Турборемонт" (далі - ТОВ "Турборемонт") законодавства про захист економічної конкуренції, базуються на припущеннях та не підтверджуються фактичними обставинами справи, а накладення штрафу суперечить чинному законодавству.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Справа розглядалася судами неодноразово.
2.2. Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.09.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019, позов задоволено повністю.
2.3. Постановою Верховного Суду від 19.03.2019 рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 скасовані, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.
2.4. За результатами нового судового розгляду справи № 922/1679/18 рішенням Господарського суду Харківської області від 18.06.2019 позов задоволено повністю.
2.5. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 18.06.2019 та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. ПАТ "Укрбудтрансгаз", посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції оскаржуване судове рішення у справі скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу:
4.1. суд апеляційної інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, чим порушив норми процесуального права, а саме статті 86, 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та неправильно застосував норми матеріального права, а саме пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
4.2. судом апеляційної інстанції не враховано правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17 та постанові Вищого господарського суду України від 04.10.2017 у справі № 916/3453/16.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу Відділення заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Рішенням АМК від 12.04.2018 № 34-р/к визнано, що ТОВ "Трубремонт" і ПАТ "Укрбудтрансгаз", погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (АТ "Укртрансгаз") щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна ДУ 700 на ДУ 500, кВ 1,1- 68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Законом № 2210, у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1 Рішення АМК).
6.2. За вчинення зазначених порушень на ТОВ "Трубремонт" і ПАТ "Укрбудтрансгаз" накладено по 68 000 грн. штрафу (пункти 2, 3 Рішення АМК).
6.3. Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:
- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 02.09.2015 № 327 АТ "Укртрансгаз" як замовником опубліковане оголошення про проведення торгів щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)";
- зазначена закупівля відбулася шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель";
- згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані конкурсні пропозиції від ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз";
- згідно з протоколом оцінки конкурсних торгів, цінових пропозицій від 12.11.2015 переможцем торгів за критерієм "Ціна" визначено ТОВ "Трубремонт", пропозиція якого є найбільш економічно вигідною;
- під час проведення відділенням АМК аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, наданих ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", встановлено, що документи вказаних учасників торгів, подані для участі в торгах, мають нехарактерну схожість, а в деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо;
- пропозиції конкурсних торгів подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" особисто і в один день - 03.11.2015, з невеликою різницею у часі - 10 хвилин (незважаючи на те, що строк для подачі конкурсних пропозицій складав 63 дні), що свідчить про спільність їх подання;
- реєстри документів, подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів, а деякі документи в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" мають ідентичний зміст;
- копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", відбитків їх печаток, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних торгів, завірені одним і тим самим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ганчуком Ю.Я., що свідчить про узгодженість дій учасників, оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним (хоча ТОВ "Трубремонт" зареєстроване у м. Харкові, а ПАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстроване в м. Києві);
- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, сформовані в один день, 30.10.2015, з невеликою різницею в часі - 18 хвилин, а виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців сформовані обома учасниками 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин, хоча з дати опублікування оголошення (02.09.2015) про проведення процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатньо часу для отримання зазначених документів;
- в один день (13.10.2015) для ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини. Згідно з листом Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 30.05.2017 № 20217/12-17, 13.10.2015 до управління юстиції надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026, тобто за послідовними номерами. Одночасне звернення ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" до Головного територіального управління юстиції у місті Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, підтверджує, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено;
- відповідно до вимог замовника пропозиції конкурсних торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або в іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників Відділенням встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прямі витрати підрядника, пов`язані з устаткуванням, - 244, 0206 тис. грн.;
- на момент подачі своєї пропозиції ПАТ "Укрбудтрансгаз" на відміну від ТОВ "Трубремонт" не мало у своєму штаті працівників відповідної кваліфікації, а тому витрати на заробітну плату ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" не могли бути однаковими;
- в обох учасників торгів відкриті рахунки в одному банку АБ "Укргазбанк", при цьому виписки з особових рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних торгів в один день - 15.10.2015 та одним виконавцем Манойліною А. Г. Платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва в один день (15.10.2015);
- АБ "Укргазбанк" листом від 04.09.2017 № БТ-2382 повідомив Відділення, що на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в тому числі на отримання виписок з особових рахунків та платіжних документів, ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" видані довіреності одним і тим же представникам. Зазначені представники у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно) не перебували у трудових відносинах ані з ТОВ "Трубремонт", ані з ПАТ "Укрбудтрансгаз";
- листом від 04.09.2017 № БТ-2382 АБ "Укргазбанк" надано інформацію щодо операцій між рахунками ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" у період з 01.01.2015 до 01.08.2017. Так, у вказаний період між рахунками учасників здійснено 26 операцій;
- між учасниками торгів існували господарські відносини, а саме укладені договори: покупки від 30.11.2015, про відступлення права вимоги від 06.04.2016, продажу товарно-матеріальних цінностей від 22.06.2016, про відступлення права вимоги від 27.07.2016, про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги від 01.09.2016 та від 15.09.2016;
- характер та кількість виявлених спільних рис та наявність господарських відносин свідчить про те, що під час участі у торгах конкурсні пропозиції ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" готувалися спільно та мав місце обмін інформацією між ними;
- погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів.
6.3. Рішення АМК направлено на адресу позивача листом від 17.04.2018 та отримано останнім 25.04.2018.
7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
7.1. Закон України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України":
пункт 1 статті 3:
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
пункти 1 та 2 частини першої статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:
розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.
7.2. Закон України від 11 січня 2001 року № 2210-III "Про захист економічної конкуренції":
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;