Постанова
Іменем України
16 січня 2020 року
м. Київ
Справа № 522/1974/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/785/1158/18
Провадження № 51 - 400 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів: Марчука О.П., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Трутенко А.Ю.,
прокурора Сингаївської А.О.,
засудженого ОСОБА_1,
його захисника адвоката Кандибова Ю.М.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018160500000409 від 16 січня 2018 року, щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтень Ширяївського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, неодноразово судимого, останній раз вироком Приморського районного суду
м. Одеси від 15 квітня 2014 року за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з 16 січня 2018 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ ОСОБА_1 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 16 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 16 січня
2018 року приблизно о 18 годині 30 хвилин на транспортній зупинці "Куликове Поле" по вул. Канатній в м. Одесі з метою викрадення чужого майна відволік увагу раніше незнайомого ОСОБА_2 та з кишені куртки останнього витягнув мобільний телефон марки "Astro" ІР 67 вартістю 2600 гривень, при цьому потерпілий відчув зазначені дії та одразу перевірив вміст своїх кишень. ОСОБА_1 поклав мобільний телефон до кишені своєї куртки і став тікати з місця вчинення злочину, не реагуючи на вимогу ОСОБА_2 повернути майно, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_1, оскільки його наздогнав та затримав потерпілий.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а його апеляційну скаргу - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що його дії неправильно кваліфіковані за ст. 186 КК України, а не за ст. 185 КК України. Указує на те, що судовий розгляд проведено без участі потерпілого, якого не було допитано у судовому засіданні. Вважає, що наявні всі підстави для пом`якшення призначеного йому покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України, оскільки він визнав свою вину, тяжко хворий на невиліковні хвороби. Указує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій порушено вимоги закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому у строк покарання попереднього ув`язнення, просить на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 16 січня
2018 року по 11 грудня 2018 рокуз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та на підставі ст. 81 КК України звільнити його від відбування покарання умовно-достроково.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Кандибов Ю.М. у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого і просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин вчинення кримінального правопорушення, які засудженим у касаційній скарзі не оспорюються.
Із матеріалів кримінального провадження та змісту вироку видно, що розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.
У матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_2, у якій він просив судовий розгляд здійснювати за його відсутності, підтримав свої показання і повідомив про відсутність претензій матеріального та морального характеру.
Згідно з журналом судових засідань від 25 червня 2018 року та від 19 липня
2018 року, а також аудіозаписом цих судових засідань, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, судом з`ясовувалось можливість розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого, обвинувачений вважав можливим розглядати за відсутності ОСОБА_2 ОСОБА_1 заявив, що суть обвинувачення йому зрозуміла і він повністю визнає свою вину. У зв`язку з цим прокурор висловив думку про встановлення скороченого порядку дослідження доказів, а саме обмежитись допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу. Проти такого порядку розгляду кримінального провадження сторона захисту не заперечувала. При цьому суд роз`яснив наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України про неможливість оскаржити обставини, які ніким не оспорюються. За таких обставин доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.