ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/367/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - представник не з`явився
відповідача - представник не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп"
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 та
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп"
до Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення та накладення штрафу у сумі 136 000,00 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (далі - ТОВ "Імпел Гріффн Груп") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК, Комітет) про визнання недійсним рішення №60/38-р/к у справі № 120/60/63-рн/к.18 Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у сумі 136 000, 00 грн.
2. Позивач зазначає, що не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та просить скасувати рішення №60/38-р/к у справі №120/60/63-рн/к.18 з підстав, визначених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 (суддя Бондаренко Г.П.) в задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 (колегія суддів: Зубець Л.П., Пашкіна С.А, Мартюк А.І.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
5. ТОВ "Імпел Гріффін Груп" у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 скасувати та передати справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Аргументи учасників справи
Аргументи ТОВ "Імпел Гріффін Груп", зазначені в касаційній скарзі
6. Суди попередніх інстанцій при розгляді судового спору не перевірили наявність всіх елементів, з якими законодавець пов`язує настання відповідальності за узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення або обмеження конкуренції.
7. Відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення не було встановлено самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасниками процедури закупівлі.
8. Схожість в оформленні та у зовнішньому вигляді тендерної документації позивача та ПП "Август Груп" пояснюється використанням учасниками процедури закупівлі типової форми окремих документів, що не може свідчити про узгодженість поведінки позивача та ПП "Август Груп".
9. Використання однієї ІР-адреси позивачем та ПП "Август Груп" також не свідчить про наявність в діях позивача антиконкурентних узгоджених дій, оскільки чинне законодавство про захист економічної конкуренції не забороняє суб`єктам господарювання здійснювати свою господарську діяльність шляхом підключення до однієї ІР-адреси.
10. Наявність родинних зав`язків між засновником ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та працівником ПП "Август Груп" не свідчить про те, що дані особи здійснювали обмін інформацією під час підготовки до участі у процедурах закупівлі з працівниками ПП "Август Груп".
11. Відповідачем не доведено та не надано належних та достатніх доказів в обґрунтування факту узгоджених антиконкурентних дій з боку ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп" під час проведення процедур закупівель, а сам факт наявності між позивачем та ПП "Август Груп" господарських відносин не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства
Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
12. У відзиві на касаційну скаргу відповідач доводи касаційної скарги не визнає та погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, а також просить залишити рішення місцевого суду та постанову апеляційного суду без змін, касаційну скаргу - без задоволення.
Розгляд клопотання ТОВ "Імпел Гріффін Груп"
13. 14.01.2020 через відділ документообігу Верховного суду від представника ТОВ "Імпел Гріффін Груп" - адвоката Шевельової А.С. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №910/367/19 у зв`язку із зайнятістю представника у Київському апеляційному суді при розгляді кримінальної справи №755/8180/17 у якості захисника, розгляд якої призначений на 16.01.2020 об 09:30.
14. Враховуючи те, що явка повноважних представників сторін у судове засідання згідно з ухвалою Верховного суду від 02.12.2019 про відкриття касаційного провадження у справі №910/367/19 обов`язковою не визнавалась, а також те, що Адвокатське Бюро "Якімов та партнери" не позбавлено можливості забезпечити участь у даному судовому засіданні іншого адвоката, Верховний суд не знаходить підстав для його задоволення.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
15. Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" та Приватне підприємство "Август Груп" брали участь у наступних процедурах закупівель, які проводились у 2017-2018 роках:
- "Послуги з перевезення вантажу вантажним автомобілем (ДК 021:2015: 60180000-3 прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів)", замовником яких виступила Філія "Центр сервісного забезпечення" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", очікувана вартість - 846 000, 00 грн, ідентифікатор в системі "Prozorro" UA-2018-02-05-000507-b (далі - процедура закупівлі-1);
- "Послуги з обслуговування нерухомого майна та надання інших комунальних послуг в адмінбудинках та прибудинкових територіях Міненерговугілля за адресами: м. Київ, вул. Хрещатик, 30; вул. Б. Хмельницького, 4 (ДК 021:2015: 98341140-8) Послуги з доглядання за будинками)", замовником яких виступило Міністерство енергетики та вугільної промисловості, очікувана вартість - 1 050 000,00 грн, ідентифікатор в системі "Prozorro" UA-2017-01-20-000888-a (далі - процедура закупівлі-2);
- "Послуги комплексного прибирання внутрішньо-будинкових приміщень, прибудинкової території, послуги з викошування та вивезення трави, послуги з дезінфекції, дератизації та дезінсекції (ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання)", замовник Одеський регіональний структурний підрозділ ДП ОПР Украерорух, очікувана вартість - 3 000 000,00 грн, ідентифікатор в системі "Prozorro" - UA 2017-05-17-000401-с (далі - процедура закупівлі-3);
- "Послуги з миття вікон адміністративного будинку (ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання)", замовником яких виступила ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", очікувана вартість - 50 000, 00 грн (допорогова закупівля), ідентифікатор в системі "Prozorro" UA -2017-04-25-001791-b (далі - процедура закупівлі-4).
16. Рішенням №60/38-р/к від 27.11.2018 у справі №120/60/63-рп/к.18 визнано, що ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп" відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4; за відповідні порушення на позивача накладено штраф у загальному розмірі 136 000,00 грн.
17. Відповідно до вказаного рішення №60/38-р/к від 27.11.2018 Відділенням АМК встановлено наступне:
- у трудових відносинах із ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп" перебувають працівники, пов`язані між собою родинними відносинами, оскільки ОСОБА_1 працював в ПП "Август Груп" з квітня 2017 року по травень 2018 року та є рідним батьком ОСОБА_2 - засновника та керівника другого учасника процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, ТОВ "Імпел Гріффін Груп". ОСОБА_4 є працівником ПП "Август Груп" з грудня 2017 року по травень 2018 року та є братом ОСОБА_2 - засновника та керівника іншого учасника процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, ТОВ "Імпел Гріффін Груп". Наявність родинних зв`язків між ОСОБА_4, ОСОБА_1 - працівниками ПП "Август Груп" та ОСОБА_2 - засновником та керівником ТОВ "Імпел Гріффін Груп" свідчить про можливість обміну інформацією, у тому числі, під час підготовки та участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4;
- за інформацією, наданою державним підприємством "Прозорро" листом від 27.07.2018 №206/2051/03 (вх. № 60-01/2493 від 06.08.2018) в дні проведення процедури закупівлі - 1, процедури закупівлі - 2, процедури закупівлі - 4 ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп" заходили на аукціони або одночасно або з різницею у три хвилини з однієї ІР-адреси - 95.67.67.170. Згідно з інформацією, наданою ТОВ "КОСМОНОВА" та ТОВ "КН-ТЕЛ" єдиним абонентом, якому надаються послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адресою 95.67.67.170 протягом 2016-2018 років є Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп", а сама ІР-адреса 95.67.67.170 є статичною. Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Очаківська, буд. 5/6 (фактична адреса ТОВ "Імпел Гріффін Груп"), при цьому ПП "Август Груп" фактично знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 23 оф. 107. Отже, використання однієї ІР адреси ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп", під час подання пропозицій та участі в аукціонах, за умови, що відповідачі фактично знаходяться за різними адресами, а ІР-адреса закріплена за адресою місцезнахоження ТОВ "Імпел Гріффін Груп" свідчить про координацію поведінки та спільну участь ПП "Август Груп" та ТОВ "Імпел Гріффін Груп" у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4. Також було встановлено, що з ІР-адреси 95.67.67.170 ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп" у період 2016-2018 років здійснювали подання податкової звітності, що свідчить про спільне ведення господарської діяльності;
- за період з 01.01.2017 по 31.07.2018 між ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп" було проведено господарських операцій на суму 6 416 166, 74 грн з ПДВ. Дата довідок, поданих ПП "Август Груп" для участі у процедурі закупівлі - 1, зазначена наступним чином: "Датовано: 18 лютого 2018 року", а підпис та печатка при візуальному порівнянні, мають однакове розміщення відносно один одного, дата довідок, наданих ТОВ "Імпел Гріффін Груп" у процедурі закупівлі - 1, також зазначена у форматі: "датовано: 19 лютого 2018 року", а підпис та печатка, при візуальному порівнянні, мають однакове розміщення відносно один - одного. ТОВ "Імпел Гріффін Груп" та ПП "Август Груп" надали довідки щодо надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів (якщо таке передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі), які не вимагались та зразки яких не надавались, в тому числі із зазначеною назвою, та які решта учасників процедури закупівлі - 1 не подавали;
- в процедурі закупівлі - 3 ПП "Август Груп" не погодилося із рішенням замовника про визнання переможцем ТОВ "Інвайт" та звернулося із скаргою на його рішення від 27.06.2017 №27/06/17, яка була завантажена до системи через приватний кабінет (обліковий запис) ТОВ "Імпел Гріффін Груп";
- ПП "Август Груп" були подані документи для участі у процедурі закупівлі - 4 за відсутності у нього дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, зокрема, на роботи верхолазні та скелелазні, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, з перекриття або робочого настилу, та роботи, що виконуються за допомогою підйомних і підвісних колисок, механічних підіймачів та будівельних підйомників.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА
Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 01.06.2010 № 2289-VI
18. Стаття 1
Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
19. Абзац перший частини першої статті 5
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
20. Частина перша статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
21. Пункт 4 частини другої статті 6
Узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
22. Пункт 1 статті 50
Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
23. Частина друга статті 52
За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.
24. Частина перша статті 59
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
25. Частина друга статті 59
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.