ПОСТАНОВА
Іменем України
26 грудня 2019 року
Київ
справа №815/5749/16
адміністративне провадження №К/9901/15565/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Жука А.В., Калашнікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія"
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року (головуючий суддя - Крусян А.В., судді: Вербицька Н.В., Джабурія О.В.)
у справі №815/5759/16
за позовом ОСОБА_1
до інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія",
третя особа: командування Військово-Морських Сил України військової частини А0456,
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
І. РУХ СПРАВИ
1. У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати накази начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія":
- від 13 вересня 2016 року №187 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді суворої догани;
- від 13 вересня 2016 року №188 про накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді пониження у військовому званні на один ступінь;
- від 21 вересня 2016 року №5-РС про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII), через службову невідповідність;
- поновити його на посаді начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія";
-здійснити нарахування та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21 вересня 2016 року по дату виконання рішення.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що накази відповідача, якими до нього було застосовано дисциплінарні стягнення, прийняті відповідачем з порушенням норм діючого законодавства, без дотримання порядку проведення службових розслідувань та без достатніх з`ясувань всіх обставин, а тому є протиправними та підлягають скасуванню, що, у свою чергу, виключає можливість його звільнення у зв`язку із службовою невідповідністю.
3. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 1 грудня 2016 року позов залишено без розгляду у зв`язку з пропуском встановленого законом строку звернення до адміністративного суду.
4. Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 2 лютого 2017 року скасував ухвалу суду першої інстанції, а справу направив для продовження розгляду, оскільки встановив дотримання позивачем строку звернення до суду.
5. Одеський окружний адміністративний суд постановою від 13 квітня 2017 року відмовив у задоволенні позову.
6. Одеський апеляційний адміністративний суд від 26 липня 2017 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове рішення, яким визнав протиправним та скасував накази начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" від 13 вересня 2016 року №188 про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді пониження у військовому званні на один ступень; від 19 вересня 2016 року №190 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби через службову невідповідність; від 21 вересня 2016 року №5-РС про звільнення позивача з військової служби в запас за підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII (через службову невідповідність). Поновив ОСОБА_1 на посаді начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння інституту військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" з 21 вересня 2016 року. Стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 71 тис. 914 грн 50 коп.
7. Не погодившись з рішенням суду апеляційної інстанції, інститут військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" звернувся з касаційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
8. Представник командування військово-морських сил України військової частини А0456 подав заяву про приєднання до касаційної скарги, в якій також з посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
9. Позивач відзив на касаційну скаргу до суду не подав.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 1 вересня 2014 року ОСОБА_1 уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження військової служби в Збройних Силах України строком на три роки.
11. Наказом командувача військово-морських сил Збройних сил України від 23 травня 2016 року №59-РС матроса ОСОБА_1 призначено на посаду начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського обладнання факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія".
12. Наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" від 10 червня 2016 року №130, з метою адаптації курсантів набору 2016 року до планових навчальних занять, позивача включено до складу командування батальйону нового набору, а на підставі наказу від 27 липня 2016 року №142 ОСОБА_1 вибув у відрядження до в/ч А1032, смт. Чорноморське, Комінтернівського району Одеської області.
13. 17 серпня 2016 року командиром батальйону нового набору складений рапорт №3994 про відсутність позивача на службі 16 серпня 2016 року та 17 серпня 2016 року.
14. Наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" від 17 серпня 2016 року №183 призначено службове розслідування по факту відсутності ОСОБА_1 на службі.
15. Згідно з довідкою 18 серпня 2016 року, складеною в приміщенні навчального відділу факультету в присутності ОСОБА_2 та ОСОБА_3, позивачу запропоновано надати пояснення з приводу предмета службового розслідування, однак він відмовився надавати будь-які пояснення.
16. За результатами службового розслідування складений акт від 30 серпня 2016 року №46 яким встановлено факт невиходу позивача на службу з амбулаторного лікування та подальшого періодичного залишення розташування факультету, а саме: 15 серпня 2016 року з 08:30 до 10:00; 16 серпня 2016 року з 08:30 до 16:00; 17 серпня 2016 року, факт порушення внутрішнього розпорядку, тобто запізнення на службу, достроковий відхід з неї, неналежне виконання наказу щодо несвоєчасної доповіді безпосередньому начальнику про закінчення амбулаторного лікування та вихід на службу, що є порушенням вимог передбачених статтями 11, 12, 16, 37 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут ЗСУ).
17. Наказом т.в.о. начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" від 31 серпня 2016 року №177 на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді "суворої догани" за відсутність на службі, однак, оскільки до винесення наказу з позивачем не проведена бесіда, цей наказ був скасований наказом від 9 вересня 2016 року №185.
18. 10 вересня 2016 року з позивачем проведена співбесіда стосовно порушення ним статей 11, 12, 16, 37 Статуту ЗСУ, що виявились у невиході на службу, самовільного залишення розташування факультету та неналежного виконання службових обов`язків, а також попереджено про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
19. Наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" від 13 вересня 2016 року №187, за порушення статей 11, 16 Статуту ЗСУ, що виявилось у незаконній відсутності позивача на службі протягом однієї доби та 10 годин, ОСОБА_1 оголошено сувору догану.
20. Крім того, позивач без поважних причин не прибув на службу 19 серпня 2016 року, на телефонний виклик не відповів, про що того ж дня начальником кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" складений рапорт, зареєстрований за №4140, на підставі якого наказом начальника факультету від 23 серпня 2016 року №185 призначено службове розслідування.
21. За результатом службового розслідування складений акт від 5 вересня 2016 року №47, яким встановлений факт відсутності позивача на службі 19 серпня 2016 року протягом 6 годин 30 хвилин без поважних причин.
22. Під час проведення службового розслідування позивач надав пояснення, що він дійсно запізнився на службу, прибув о 9:00 годині та весь час провів на території академії, а з рапорту т.в.о начальника факультету вбачається, що позивач прибув до нього о 15:00 годині та визнав факт відсутності на роботі до цього часу та факт недоповіді про своє прибуття безпосередньому керівнику.
23. Наказом т.в.о. начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" від 5 вересня 2016 року №179 на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "суворої догани" за відсутність на службі, однак, оскільки до винесення наказу з позивачем не проведена бесіда, цей наказ був скасований наказом від 12 вересня 2016 року № 186.
24. 10 вересня 2016 року з позивачем проведена співбесіда стосовно порушення ним статей 11, 12, 16 Статуту ЗСУ, що виявились у відсутності на службі без поважних причин понад 8 годин та недоповіді безпосередньому начальнику про прибуття на службу, а також попереджено про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
25. Наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" від 13 вересня 2016 року №188, за систематичні порушення статей 11, 12, 16 Статуту ЗСУ, що виявились у незаконній відсутності позивача на службі протягом 6 годин 30 хвилин, до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у виді пониження у військовому званні на один ступінь.
26. 23 серпня 2016 року начальник кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" доповів начальнику факультету про неприбуття ОСОБА_1 23 серпня 2016 року на військову службу, що підтверджується рапортом від 23 серпня 2016 року, зареєстрованим за №4189, на підставі якого наказом від 25 серпня 2016 року №186 по даному факту було призначено службове розслідування.
27. Під час службового розслідування встановлено, що позивач не прибув на службу 23 серпня 2016 року, 25 серпня 2016 року, 26 серпня 2016 року, 30 серпня 2016 року, що підтверджується пояснювальними записками начальника кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння від 25 серпня 2016 року та 1 вересня 2016 року, рапортом від 30 серпня 2016 року, рапортом про прибуття на службу позивача 31 серпня 2016 року, рапортом позивача про те, що він не був на роботі 23, 25, 26 серпня 2016 року через відсутність коштів для прибуття на службу, рапортом позивача про незгоду з умовами роботи та обсягом обов`язків, бажанням проходити службу в військах спецпризначення.
28. За результатами службового розслідувана складений акт від 19 вересня 2016 року №49 з яким позивач ознайомився.
29. 19 вересня 2016 року з позивачем проведена співбесіда, стосовно порушення ним статей 11, 12, 16 Статуту ЗСУ, що виявились у невиході на службу, самовільного залишення розташування факультету та неналежного виконання службових обов`язків, а також попереджено про притягнення до дисциплінарної відповідальності. ОСОБА_1 висловив не згоду з висновками службового розслідування.
30. Відповідно до наказу начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" від 19 вересня 2016 року №190, за систематичне порушення військової дисципліни, що виявилась у незаконній відсутності на службі загальним терміном понад 5 діб на старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
31. На підставі вказаного наказу, наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" від 21 вересня 2016 року №5-РС позивача звільнено з військової служби в запас за підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII (через службову невідповідність).
32. Позивач, вважає, що накладення на нього дисциплінарних стягнень, а в подальшому звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є безпідставним, незаконним та здійснено з порушенням вимог законодавства.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
33. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що в діях позивача наявні порушення, що стали підставою для накладення дисциплінарних стягнень та подальшого звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, які знайшли повне підтвердження під час судового розгляду справи. Судом не встановлено будь-яких порушень порядку та строків проведення службового розслідування і накладення дисциплінарного стягнення, невідповідності виду дисциплінарного стягнення ступеню тяжкості дисциплінарного проступку, неврахування при цьому обставин та характеру порушень.
34. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позов апеляційний суд, виходив з того, що накази відповідача від 13 вересня 2016 року №188, щодо застосування до позивача дисциплінарних стягнень у виді "пониження у військовому званні на один ступень" та від 19 вересня 2016 року №190 щодо накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, не відповідає мірі скоєного позивачем дисциплінарного проступку та не спрямовано на виховання військовослужбовця, а також відповідачем не врахований характер та обставини вчинення порушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
35. Крім того, суд зазначив, що статтею 407 Кримінального кодексу України передбачена кримінальна відповідальність за самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, а оскільки відповідач про невихід позивача на службу органи досудового розслідування не повідомляв, належні докази органу досудового розслідування щодо невиходу позивача на службу без поважних причин, відсутні.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
36. В обґрунтування поданої касаційної скарги відповідач зазначив, що суд апеляційної інстанції здійснив неправильну правову оцінку обставин у справі, не спростував наведені у рішенні суду першої інстанції обґрунтовані та вмотивовані належним чином доводи та висновки.
37. Вказує, що суд апеляційної інстанції не врахував положення частини четвертої статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999року №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), що усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення, а отже висновки апеляційного суду в частині визнання протиправними та скасування наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, є помилковими.
38. Також скаржник вказує, що апеляційний суд при прийнятті рішення не врахував положення статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якими не передбачено обов`язку відповідної посадової особи, до компетенції якої належить накладення дисциплінарних стягнень, дотримуватись черговості застосування конкретних видів дисциплінарних стягнень, перелік яких наведений у статті 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ. Крім того, зазначає, що суд не з`ясував реальну можливість начальника факультету військово-морських сил Національного університету "Одеська морська академія" застосовувати до позивача інші види дисциплінарних стягнень, ніж ті, що були застосовані.
39. Скаржник вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що дисциплінарні стягнення застосовуються до військовослужбовців мають на меті виховання військовослужбовця, оскільки з огляду на статтю 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ можна дійти висновку, що притягнення до дисціплінарної відповідальності порушників військової дисципліни відбувається виключно з метою її підтримання, наведення порядку і запобігання порушенням, а не з метою виховання військовослужбовця.
40. Крім того, скаржник вважає необґрунтованим вихід апеляційного суду за межі позовних вимог.
41. Скаржник вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду стосовно того, що позивач виявився цілком непотрібним на службі у зв`язку із чим відповідач, з метою виявлення порушення службової дисципліни та скорішого звільнення позивача зі служби, як непотрібного військовослужбовця, оскільки вказане не підтверджується жодними доказами у справі.
42. Також скаржник у касаційній скарзі висловив заперечення проти ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 2 лютого 2017 року, якою скасовано рішення суду першої інстанції щодо залишення позову без розгляду з підстав встановлення дотримання позивачем строку звернення до суду.
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
43. Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
44. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
45. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 2 КАС України (в редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
46. Аналогічне положення закріплено в пункті 1 частини другої статті 2 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року).
47. Предметом спору у цій справі є встановлення правомірності прийнятих відповідачем наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та подальше звільнення зі служби.
48. Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, Законом №2232-XII, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), Статутом ЗСУ, Дисциплінарним статутом ЗСУ, Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 15 березня 2004 року №82 (далі - Інструкція №82).
49. Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
50. Згідно частини другої статті 2 вказаного Закону порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
51. Положенням №1153/2008 визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі
52. Громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України (пункт 4 Положення №1153/2008).
53. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут ЗСУ.
54. Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту ЗСУ, він визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту ЗСУ поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
55. Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
56. Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
57. Відповідно до статті 83, частина 1 статті 84, частина 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
58. Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.
59. Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначені Інструкцією №82.
60. Пунктом 1.3 Інструкції № 82 визначено, що рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
61. За змістом пунктів 1.5, 1.6 Інструкції №82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).
62. Відповідно до пунктів 2.2, 2.3 Інструкції №28 посадові особи Збройних Сил України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій. У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту