ПОСТАНОВА
Іменем України
17 грудня 2019 року
Київ
справа №826/6713/18
адміністративне провадження №К/9901/14153/19
К/9901/30609/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Коваленко Н.В.,
суддів: Берназюка Я.О., Желєзного І.В.,
при секретарі Буденку В.В.
за участю представника Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" Волощука П.Ю., представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Вістяк О.М., представника Акціонерного товариства "Дніпроазот" Трубакова Є.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційному порядку справу за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у складі судді Головань О.В. від 16 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Кузьменка В.В., Василенка Я.М., Шурка О.І. від 18 квітня 2019 року та касаційною скаргою Акціонерного товариства "Дніпроазот" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Кузьменка В.В., Василенка Я.М., Шурка О.І. від 18 квітня 2019 року,
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.ПАТ "Дніпропетровськгаз" звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у якому просило:
- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка полягала у ненаданні відповідей на заяви від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318;
- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу: вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис. грн; компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис. грн; компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис. грн; компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис. грн.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо розгляду по суті з прийняттям рішення в порядку статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 №1540-VIII заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб`єкта господарювання ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 №Dp05.2-СЛ-4868-0318.
Зобов`язано НКРЕКП поновити розгляд заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб`єкта господарювання ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318 та розглянути їх по суті з винесенням рішення та врахуванням висновків суду щодо дотримання принципу економічної обґрунтованості тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
3. Рішення суду мотивовано тим, відповідач в порушення норм чинного законодавства та власних нормативних актів допустив бездіяльність, не розглянувши належним чином заяви позивача про перегляд тарифу. Збитки, завдані позивачу від встановлення економічно необґрунтованих тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, з огляду на невідшкодування чи неповне відшкодування вартості газу для потреб ВТВ та нормативних витрат, в будь-якому випадку мають бути відшкодовані. Оскільки законодавством передбачено спосіб такого відшкодування шляхом включення відповідних сум до структури тарифу, НКРЕКП в межах своїх повноважень зобов`язаний це зробити.
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині відмови у задоволенні позову та у цій частині ухвалено нове судове рішення про задоволення позову.
Зобов`язано НКРЕКП встановити для ПАТ "Дніпропетровськгаз" економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу: вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис грн. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
5. Рішення суду мотивовано тим, що НКРЕКП не усунуто існуючої протягом тривалого часу невідповідності тарифів фактичним витратам ПАТ "Дніпропетровськгаз", внаслідок чого для позивача залишається чинним економічно необґрунтований та дискримінаційний тариф, який не покриває витрат на придбання природного газу для потреб ВТВ.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, НКРЕКП звернулась із касаційною скаргою, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
7. Вважаючи, що рішення у цій справі впливає на його інтереси АТ "Дніпроазот" звернулось із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПАТ "Дніпропетровськгаз" здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, виданої згідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.06.2017 № 844 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Дніпропетровськгаз".
Станом на час звернення до суду діє постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.12.2016 № 2283 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 425", згідно якої відповідно до пункту 3 частини третьої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" та статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04 вересня 2002 року №983, та Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року №369, унесено до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року №425 "Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ "Дніпропетровськгаз" такі зміни: в абзаці другому пункту 1 цифри "547,50" замінити цифрами "580,60", а також затверджено Структуру тарифу на послуги розподілу природного газу ПАТ "Дніпропетровськгаз".
Вважаючи, що зазначена постанова НКРЕКП від 15.12.2016 №2283 не містить компенсації витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014 - 2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу, позивач неодноразово звертався з цього приводу до НКРЕКП.
Зокрема, протягом 2017 року ПАТ "Дніпропетровськгаз" неодноразово зверталося до НКРЕКП із заявами про перегляд тарифу суб`єкта господарювання щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу розподільними газопроводами з відповідним пакетом документів та структурою тарифу, а саме, від 18.03.2017 № Dp05.2-СЛ-7045-0517, від 15.06.2017 № Dp05.2-СЛ-8743-0617, від 14.08.2017 № Dp05.2-СЛ-11698-0817.
05.12.2017 ПАТ "Дніпропетровськгаз" звернулося до НКРЕКП із заявою № Dp05.2-СЛ-18952-1217 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суми компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 років в розмірі 391 839, 8 тис. грн.
Листом НКРЕКП від 03.01.2018 за №70/16/7 позивача повідомлено про те, що розрахунки ПАТ "Дніпропетровськгаз", наведені в пояснювальній записці, не відповідають вимогам Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, вказані суми відрахувань плати за надане в експлуатацію державне майно, становлять понад 10,2 % від його залишкової вартості на порушення договору про експлуатацію газорозподільних систем або їх складових, а також повідомлено про те, що НКРЕКП буде розглянуто питання щодо перегляду діючого тарифу ПАТ "Дніпропетровськгаз" на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень НКРЕКП, затвердженого постановою від 30.06.2017 №866, з урахуванням відкоригованих даних. Також повідомлено про призупинення розгляду заяви у зв`язку з необхідністю доопрацювання структури тарифу.
У відповідь на вказаний лист ПАТ "Дніпропетровськгаз" листом від 15.02.2018 № Dp05.2-СЛ-3227/1-0218 повідомило НКРЕКП про те, що Міненерговугілля як орган управління уклало додаткову угоду з ПАТ "Дніпропетровськгаз" до договору від 12.11.2012 №31/02, і усунення викладених зауважень можливе лише шляхом укладення нової додаткової угоди.
14.03.2018 ПАТ "Дніпропетровськгаз" звернулося до НКРЕКП із заявою № Dp05.2-СЛ-4868-0318 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 роки в розмірі 432 786, 9 тис. грн.
Листом НКРЕКП від 11.04.2018 за №3517/16/7 позивача повідомлено про те, що заява не може бути розглянута до затвердження Тимчасової методики та здійсненні перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу для операторів ГРМ, що до моменту відновлення кворуму НКРЕКП неможливо, у зв`язку з чим розгляд заяви призупинено.
23.04.2018 ПАТ "Дніпропетровськгаз" звернулося до НКРЕКП із заявою № Dp05.2-СЛ-7634-0418 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 роки в розмірі 443 300, 9 тис. грн.
Листом НКРЕКП від 08.05.2018 за №4356/16/7 позивача повідомлено про те, що розгляд його заяви призупинено до відновлення кворуму НКРЕКП та надання повного пакету документів, зокрема, протоколу відкритих обговорень проекту структури тарифу на послуги розподілу природного газу ПАТ "Дніпропетровськгаз" на 2018 рік.
Позивач зазначає, що за відсутності затвердженого економічного обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу позбавлений можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснити оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат власнику - НАК "Нафтогаз України".
ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в судовому порядку було стягнуто з позивача 348222762,62 грн заборгованості за природний газ для потреб ВТВ, а також 3 % річних, інфляційні витрати за порушення умов договору купівлі-продажу газу від 04.01.2013 №13-137-ВТВ, а також відповідний позов заявлено у березні 2018 року.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
9. Касаційна скарга Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг обґрунтована тим, що при поданні кожної заяви позивач здійснює відповідний окремий розрахунок, додає відповідні пояснення та обґрунтування щодо кожної зі статей витрат, а також надає відповідні підтверджуючі документи, з урахуванням динаміки зростання ціни газу на покриття ВТВ, рівень заробітної плати та інших витрат позивача, що зумовлює необхідність подання з кожною новою заявою оновленої інформації, а тому встановлення тарифу на підставі попередніх заяв втрачає актуальність. Вимоги встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу заявлені складові, є втручанням у дискреційні повноваження НКРЕКП.
10. У відзиві на касаційну скаргу Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (нове найменування ПАТ "Дніпропетровськгаз"), посилаючись на законність судових рішень, просять залишити їх без змін.
11. Касаційна скарга Акціонерного товариства "Дніпроазот" обґрунтована тим, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Отже, суд апеляційної інстанції зобов`язавши відповідача встановити для ПАТ "Дніпропетровськгаз" економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами безпідставно перейняв дискреційні повноваження НКРЕКП.
Зазначає, що шкода (збитки), завдана протиправною бездіяльністю НКРЕКП для АТ "Дніпропетровськгаз", протиправно та безпідставно, в порушення вимог статей 1166, 1173 ЦК України буде відшкодовуватися не особою, яка її завдала, а споживачами послуг АТ "Дніпропетровськгаз", зокрема, АТ "ДНІПРОАЗОТ", у вигляді сплати додаткових грошових коштів на компенсацію витрат за попередні періоди в тарифі на послуги розподілу природного газу.
Скаржник зазначає, що шкода (збитки), завдана позивачу протиправною бездіяльністю відповідача, повинна відшкодовуватися відповідачем або державою, а не споживачами послуг.
12. АТ "Дніпропетровськгаз" подано відзив на касаційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроазот" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року, в яких воно просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
13. Національною комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подано відзив на касаційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроазот" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року, в яких вона просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року та ухвалити нову постанову, якою відмовити АТ "Дніпропетровськгаз" у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
14. За змістом частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15. Відповідно до статті 30 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", статті 9 Закону України "Про природні монополії", Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010 № 12, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за № 29/17324, які діяли до 26.03.2017, тарифи повинні бути економічно обґрунтованими і встановлюватись таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат.
16. Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП відповідно до пункту 7 частини третьої статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" від 08.07.2010 № 2467-VІ, який діяв до 01.10.2015, частини третьої та частини шостої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329- VIII, який діє з 01.10.2015.
17. Відповідно до абзацу 2 частини четвертої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.
18. Частиною шостою статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.
19. Порядок та процедура встановлення тарифів регламентуються Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою НКРЕ від 28.07.2011 № 1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств 3 газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура № 369). Зокрема, вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься - в пункті 2.1 Порядку 1384; в пунктах 1.5, 1.7, 4.1, розділу 5 Методики 983; в Процедурі 369.
20. Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 "Розрахунок тарифів" Методики № 983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.
Пунктом 4.2. вказаного розділу передбачено, що витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.
21. Згідно пункту 2.5 Процедури № 369 суб`єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. До таких витрат також відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу (далі - ВТВ та НВтр) (пункт 4.5 Методики № 983, пункт 2.1.5 Процедури № 369).
22. Виробничо-технологічні витрати/втрати газу визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 1), розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 2), затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 № 264.
23. Тобто, ВТВ під час розподілу газу виникають з об`єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, такі витрати є невід`ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.
24. Розмір складової тарифу для покриття ВТВ визначається відповідно до чинного законодавства, тобто на підставі наказу Міненерговугілля від 23.11.2011 № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (далі - наказ № 737) та зазначених вище Методик 1, 2.
25. Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.
26. Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.
27. Тому, НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл для ПАТ "Дніпропетровськгаз", повинен встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховує всі матеріальні витрати товариства.
28. Згідно пункту 4 розділу І Методики №236 розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217.
29. За змістом пункту 4.1-4.2 р. IV Процедури № 369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.