ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 682/1595/17
провадження № 51-9815км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Короля В.В., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Матюшевої О.В.,
засудженого ОСОБА_1 (в порядку відеоконференції),
захисника Калабського С.В. (в порядку відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42017240000000073, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Сербинівка Старокостянтинівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 квітня 2018 року, ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 3 вересня 2018 року та ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 14 листопада2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
- за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 369 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 3 вересня 2018 року вирок щодо ОСОБА_1 змінив, визнав недопустимими та виключив з вироку докази - протоколи від 16 лютого 2017 року про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД):
-протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
- протокол негласного аудіо-, відеоконтролю за особою;
- протоколспостереження за особою, річчю або місцем.
У решті вирок залишив без зміни.
За ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 14 листопада2019 року ОСОБА_1 замінено невідбутий строк покарання за вищевказаним вироком у виді позбавлення волі на строк 10 місяців 16 днів на покарання у виді виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням на користь держави 20% заробітку.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у лютому 2017 рокуумисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами начальника Комунального підприємства Нетішинської міської ради "Бюро технічної інвентаризації" ОСОБА_2 ввів його в оману, переконавши в необхідності надати службовій особі - оперуповноваженому міжрайонного відділу управління захисту економіки в Хмельницькій області ОСОБА_3 неправомірну вигоду за непроведення перевірки щодо дотримання вимог законодавства у фінансово-господарській діяльності КП Нетішинської міської ради "БТІ" та неподання за наслідками такої перевірки результатів її проведення до Нетішинської міської ради.
15 лютого 2017 року близько 16:00 у м. Нетішині в салоні автомобіля ОСОБА_2, виконуючи пропозицію ОСОБА_1, передав йому неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США, що становило 40 845,70 грн, для подальшого надання оперуповноваженому ОСОБА_3 за непроведення перевірки діяльності КП Нетішинської міської ради "БТІ". Проте ОСОБА_1, реалізовуючи свій злочинний умисел, одержавши від ОСОБА_2 вказані грошові кошти, не маючи наміру передавати їх ОСОБА_3, незаконно заволодів ними.
Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, яка їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість. Просить скасувати судові рішення щодо нього та закрити провадження на підставі п. 2 ч. 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). У доповненні до касаційної скарги просить скасувати ще й ухвалу про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким за видом покаранням.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- при призначенні покарання суд не врахував належним чином відсутності попередніх судимостей та обтяжуючих покарання обставин, позитивних характеристик, наявності на утриманні неповнолітніх дітей;
- при проведенні особистого обшуку під час затримання порушено його право на захист - не надано захисника, а тому цей доказ є недопустимим;
- під час досудового розслідування порушено вимоги ст. 105 КПК, внаслідок чого відеозапис особистого обшуку також є недопустимим доказом;
- протокол його освідування є недопустимим доказом, оскільки на момент його проведення він не був ні потерпілим, ні свідком, ні підозрюваним, повідомлення про підозру було вручено лише наступного дня;
- прокурор у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину не дотримався вимог п. 7 ст. 271 КПК (щодо викладенняобставин, які б свідчили про відсутністьпід час НСРД провокування особи на вчинення злочину);
- суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит у суді експерта, який проводив судово-хімічну експертизу;
- суд неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, оскільки мало місце підбурювання з боку правоохоронних органів, створено умови для вчинення ним злочину;
- суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який за встановлених обставин не мав застосовуватися, оскільки його слід було виправдати та закрити кримінальне провадження за відсутності належних і допустимих доказів.
У доповненні до касаційній скарзі засуджений посилається на те, що:
- суд усупереч установленій практиці, викладеній у постановах Верховного Суду України № 5-364кс16 від 16 березня 2017 року та № 5-237кс17 від 12 жовтня 2017 року, безпідставно відмовив у клопотанні сторони захисту про визнання недопустимими доказами результатів проведення НСРД за ст. 271 КПК, а саме протоколів про результати контролю за вчиненням злочину; огляду, обробки та вручення грошей; особистого обшуку; освідування особи; постанов про призначення судово-хімічної експертизи, висновку цієї експертизи та інших доказів;
- досудове розслідування у цій справі розпочато за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 27 і ч. 3 ст. 368 КК, тобто за обвинуваченням в отриманні неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням, що дало змогу слідчому звернутися з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД, однак у ході слідства вимагання не доведено, що ставить під сумнів законність здійснення усього досудового розслідування та дає підстави для визнання результатів проведення всіх процесуальних та слідчих дій недопустимими доказами;
- суд усупереч вимогам статей 89, 92, 94 КПК незаконно допустив як докази результати проведення НСРД, оскільки в даному випадку мала місце провокація ОСОБА_1 на вчинення злочину, що виразилося в неодноразовому спонуканні ОСОБА_2 взяти в нього грошові кошти для передачі ОСОБА_3, на що засуджений погодився виключно через дружні стосунки між ним та ОСОБА_2 .
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушено питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги в частинах установлення чи спростування конкретних фактичних обставин провадження та оцінки доказів, а саме показань потерпілого, свідків, протоколів слідчих дій, які не є предметом дослідження та перевірки в касаційному суді та належність і допустимість яких була перевірена в суді апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у підбурюванні до замаху на передачу службовій особі неправомірної вигоди та незаконному заволодінні чужими грошима шляхом шахрайства ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом, і є правильним.
Так, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 своєї вини в інкримінованих злочинах не визнав, указавши, що жодних розмов з ОСОБА_3 стосовно будь-яких коштів не мав, підтвердження факту передачі йому коштів ОСОБА_2 у матеріалах справи немає, а знайдені у нього під час обшуку 1500 доларів США йому підкинули під час затримання працівники правоохоронних органів.
Водночас потерпілий ОСОБА_2 суду повідомив, що 8 лютого 2017 року до нього прийшов ОСОБА_3 із запитом про надання інформації та копій документів, у тому числі про фінансово-господарську діяльність КП Нетішинської міської ради "БТІ", а також про одержання сертифіката відповідального виконавця робіт, пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, а тому він звернувся за роз`ясненням до ОСОБА_1 , який певний час працював юристом у Нетішинському БТІ, а до того - у правоохоронних органах та був знайомий із ОСОБА_4 . Під час наступної зустрічі останній погрожував ОСОБА_2, що той матиме серйозні проблеми у разі ненадання відповіді на запит. ОСОБА_5 обіцяв вирішити питання ОСОБА_2, домовився про 1500 доларів, вказував, що гроші слід передати через нього, інакше ОСОБА_3 їх не візьме, а також неодноразово телефонував і з`ясовував, чи зібрані вже кошти, спонукав до швидшого їх збирання.
Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні повідомили, що йшли в магазин, до кожного окремо підійшли працівники СБУ та попросили засвідчити процес помічення та передачі грошових коштів, на що вони погодилися. Бачили, як відбувався процес помічення коштів та передачі їх потерпілому. У подальшому були свідками того, як помічені кошти були вилучені в обвинуваченого з внутрішньої кишені. Кошти були зі слідами зеленого кольору.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що немає підстав недовіряти потерпілому та зазначеним вище свідкам, які були безпосередньо учасниками подій, оскільки вони попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, крім того, їхні показання повністю узгоджуються між собою.
Суд установив, що показання потерпілого ОСОБА_2 об`єктивно підтверджуються даними протоколу особистого обшуку та відеозаписом, освідування особи, огляду речей і документів, огляду, обробки та вручення грошей, висновком судово-хімічної експертизи та іншими доказами.
На підставі аналізу вищевказаних доказів, виходячи з конкретних обставин провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що характер, послідовність та сукупність дій обвинуваченого, який, використовуючи свої нібито існуючі тісні особисті стосунки з ОСОБА_3, створив такі умови та обстановку, за яких потерпілий змушений був погодитися на передачу грошових коштів, щоб уникнути, як він вважав, настання негативних наслідків, а саме неприємностей на роботі, які можуть призвести до його звільнення, тобто в цьому випадку обман потерпілого обвинуваченим був тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв`язку з наслідком. При цьому суд установив, що органи досудового розслідування та оперативні працівники здійснювали пасивне розслідування та жодних дій провокаційного характеру не вчиняли.
Тому доводи в касаційній скарзі про те, що суд не дав належної оцінки діям правоохоронних органів, які створили штучні умови для вчинення ним злочину, підбурювали та провокували його, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
З урахуванням показань потерпілого, свідків та інших установлених судом обставин, за відсутності даних про наявність провокації, доводи у касаційній скарзі про те, що суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит у суді експерта, який проводив судово-хімічну експертизу, в цілому не спростовують висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 .
Також не спростовує таких висновків незазначення у вироку мотивів, з яких суд не врахував у повному обсязі показання всудісвідка ОСОБА_3, які відрізнялись від показань потерпілого ОСОБА_2, зважаючи на конкретні обставини провадження.