Постанова
іменем України
18 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 588/1199/16-к
провадження № 51-3127км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Анісімова Г.М.,
суддів Булейко О.Л., Іваненка І.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Швидченко О.В.,
прокурора Чабанюк Т.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який
брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої
інстанції, - Андрієвського А.С. на ухвалу Сумського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016200000000205, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився
та проживає в АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 5 жовтня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу
(далі - КПК) за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Вказаним рішенням скасовано арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 12 липня 2016 року
та від 01 вересня 2016 року, а також вирішено питання про речові докази
у провадженні.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він, будучи начальником Тростянецького природоохоронного науково-дослідного відділення Гетьманського національного природного парку, вчинив умисні протиправні дії,
які полягали в одержанні 30 червня, 5 та 8 липня 2016 року від ОСОБА_2 неправомірної вигоди у виді грошових коштів в сумі 3900 грн у завуальованій формі,
під приводом організації додаткових господарських послуг, не передбачених умовами договору про надання рекреаційних послуг № 38 від 5 липня 2016 року. ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе,
за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду,
будь-якої дії з використанням службового становища.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування наводить доводи
про неправильне, на його переконання, визнання судами частини доказів недопустимими та не погоджується з висновками судів про те, що інших доказів
в їх сукупності недостатньо для встановлення винуватості виправданого
в інкримінованому йому злочині. Вважає, що докази здобуті у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, висновки суду про їх недопустимість
є безпідставними. Вказує, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК,
не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник Собина П.М., який діє в інтересах виправданого ОСОБА_1,зазначає про її необґрунтованість та просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Виправданий ОСОБА_1 заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити рішення судів першої та другої інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Судове рішення, відповідно до вимог ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо
не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1,
суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався. Суд першої інстанції безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування докази, оцінив їх згідно з положеннями ст. 94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, навів детальний аналіз досліджених доказів.
Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_1, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, та дійшов висновку
про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених
ст. 91 КПК, в цьому судовому провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Положеннями ст. 94 КПК встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням,
яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ
з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів
з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий
у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.
Розглянувши матеріали кримінального провадження суд першої інстанції з`ясував,
що обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368 КК ґрунтується на доказах, отриманих
у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які не є допустимими в розумінні ст. 86 КПК, та обґрунтовано визнав їх такими, зокрема, протокол аудіо- відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року №712т із додатками, протокол контролю за вчиненням злочинів від 28 липня 2016 року №713т із додатками, протокол огляду носіїв інформації за наслідками проведення вказаних НСРД від 14 вересня 2016 року
та постанови про визнання їх речовими доказами від 19 вересня 2016 року.
Суд вказав на недоведеність стороною обвинувачення факту доручення проведення аудіо-, відео-контролю особи УКП ОТЗ ГУНП в Сумській області, прийняття прокурором рішення про залучення ОСОБА_2 у порядку, передбаченому ч. 6 ст. 246 КПК,
до проведення аудіо-, відеоконтролю особи, що є підставою для визнання матеріалів проведення НСРД недопустимим доказом.
Також недопустимими доказами суд визнав протокол освідування особи від 8 липня 2016 року із додатками, протокол огляду (місцевості, приміщення, речей та документів) від 08 липня 2016 року із додатками, що потягло за собою визнання недопустимим доказом висновку судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №7505 від 02 вересня 2016 року.
Серед висновків суду було зазначено, що інші докази прямо не підтверджують обставини, що складають об`єктивну сторону кримінального правопорушення,
у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 .
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368 КК, належним чином мотивувавши своє рішення відповідно до вимог ст. 419 КПК.
Доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, про те, що апеляційний суд
не зазначив всіх викладених стороною обвинувачення в апеляційній скарзі доводів щодо ухвалення виправдувального вироку, не навів переконливих мотивів на спростування викладених в апеляційній скарзі доводів, належним чином не перевірив їх і не зазначив обґрунтувань, через які визнав викладені у апеляційній скарзі доводи непереконливими, є безпідставними, оскільки ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено відповідні обґрунтування та мотиви, якими керувався суд при прийнятті свого рішення.
Згідно з вимогами частини 3 статті 62 Конституції України та правовою позицією Конституційного Суду України (Рішення від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.
Висновки суду про недопустимість як доказу протоколу негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року № 712т. є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що доручення № 17-632 від
5 липня 2016 року на проведення цієї НСРД, зміст якого мав свідчити що слідча дія проведена уповноваженою особою, було б відкрите стороні захисту у порядку
ст. 290 КПК. Відсутнє також підтвердження того, що прокурором вжито заходів для його відкриття стороні захисту та зняття грифу таємності до виконання вимог ст. 290 КПК. Не відкриття цього процесуального рішення в порядку ст. 290 КПК призвело до порушення принципу змагальності та права на захист під час судового розгляду.
Суд також дійшов обґрунтованого висновку що зазначена НСРД здійснювалась
8 липня 2016 року особою, повноваження якої не підтверджені, оскільки з матеріалів кримінального провадження встановлено, що проведення цієї НСРД припинено Управлінням оперативно-технічних заходів ГУНП в Сумській області 5 липня
2016 року, матеріали НСРД передані супровідним листом від 06 липня 2016 року
№ 826т/18/01-2016 повноважному слідчому прокуратури (а.с. 163 том 1).
В обґрунтування недопустимості як доказу протоколу негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року № 712т. суд дав належну оцінку відсутності в матеріалах провадження процесуального рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_2 (який є заявником та свідком згідно ст. 60, 65 КПК)
до проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до ст. 246, 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є окремим різновидом негласних слідчих (розшукових) дій. В контексті ч. 6 ст. 246 КПК Громащук І.М. є іншою особою, яка тільки за рішенням слідчого чи прокурора може залучатися до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Отже, в судовому провадженні встановлені належні підстави для визнання недопустимими протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року №712т
із додатками та похідними доказами: протоколу огляду отриманих під час проведення НСРД носіїв інформації від 14 вересня 2016 року та постанови від 19 вересня 2016 року про визнання їх речовими доказами. Тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з такими висновками суду першої інстанції та мотивував належним чином своє рішення щодо їх правильності.
Колегія судів виходить з того, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28 липня 2016 року №713т з додатками та похідними доказами суд першої інстанції також аргументовано визнав недопустимим доказом, а апеляційний суд обґрунтовано погодився з таким його висновком.
Контроль за вчиненням злочину закінчувався фактичним затриманням ОСОБА_1 співробітниками УЗЕ в Сумській області та прокуратури Сумської області біля кафе "Велес" за адресою: пл.40-ї армії, 2 у м. Тростянець, тобто відкритим фіксуванням. Однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК, протокол про результати контролю
за вчиненням злочину був складений не негайно у присутності ОСОБА_1, а 28 липня
2016 року, через 20 днів після завершення негласної слідчої дії, з порушенням строку встановленого для передання його прокурору згідно ч. 3 ст. 252 КПК.
Доводи прокурора про відсутність у ОСОБА_1 доступу до державної таємниці,
як перешкоди для своєчасного складання протоколу, не засновані на законі, прямо суперечать змісту ч. 4 ст. 271 КПК, якою встановлено імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, де законодавець не встановлює будь-яких винятків. Аргументи про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28 липня 2016 року №713т містив гриф "таємно" (який був знятий лише
12 серпня 2016 року), що унеможливило його складання 28 липня 2016 року у присутності ОСОБА_1, у якого відсутній допуск до державної таємниці, а крім того становить розголошення уповноваженою особою у такий спосіб відомостей, які містять державну таємницю, - не містять підстав для визнання вказаного протоколу допустимим доказом в цьому кримінальному провадженні.
Вирішуючи питання про істотність порушення зазначених вимог КПК суди виходили
з того, чи потягли вони істотне порушення прав затриманої особи. З огляду на зміст
ст. 20, 42, 104 -107, 271 КПК суди обґрунтовано визнали їх істотними, чим вмотивували визнання недопустимими таких доказів.
В той же час, на підставі інформації, отриманої з протоколу про результати контролю
за вчиненням злочину від 28 липня 2016 року №713т, відеозапису до протоколу огляду (місцевості, приміщення, речей, документів) від 8 липня 2016 року,
відеозапису до протоколу освідування особи від 8 липня 2016 року, судом встановлено, що ОСОБА_1 фактично був затриманий співробітниками УЗЕ ГУНП
в Сумській області. А тому суд дійшов правильного висновку про те, що за змістом статей 208, 209 КПК проведена процесуальна дія є затриманням особи, яка з цього моменту набуває право на захист згідно ч. 1 ст. 42 КПК.
Суд також обґрунтовано виходив з того, що обставини, викладені у протоколі огляду
(місцевості, приміщення, речей та документів) від 8 липня 2016 року, протоколі освідування особи від 8 липня 2016 року та відповідних відеозаписах цих слідчих дій, не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались. Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_1 та вилученням грошей, які знаходились у нього в кишені, де мали керуватися статтями 208, 209,
Судом обґрунтовано зазначено про безпідставність твердження сторони обвинувачення про добровільну участь ОСОБА_1 у слідчих діях, проведених негайно після його фактичного затримання, - освідуванні та огляді місцевості, приміщення, речей та документів, оскільки в розумінні положень статті 209 КПК ОСОБА_1 було затримано, що зобов`язувало слідчого повідомити ОСОБА_1 про його процесуальні права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК. Таких вимог процесуального закону дотримано
не було, протокол затримання ОСОБА_1 та докази роз`яснення йому його прав
у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, відповідно до ст. 241 КПК освідування є слідчою (розшуковою) дією яка здійснюється на підставі постанови прокурора щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється відповідна постанова прокурора. В протоколі освідування ОСОБА_1 не зазначено його процесуальний статус, не роз`яснено його права під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії. Протокол затримання ОСОБА_1, як встановлено судом, не складався. Іншого належного підтвердження роз`яснення ОСОБА_1 його прав в кримінальному провадженні під час проведення таких слідчих (розшукових) дій як освідування та огляду (місцевості, речей та документів), про що складено протоколи від 8 липня 2016 року, суду не надано. Не дивлячись на вказівку в протоколі освідування особи від 8 липня 2016 року на те, що воно проводиться на підставі постанови прокурора у кримінальному провадженні від 8 липня 2016 року, відомості про пред`явлення цієї постанови ОСОБА_1 до проведення освідування, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Порушення права на захист під час проведеного освідування та при огляді місцевості, приміщення, речей та документів стало підставою до визнання недопустимим доказом протоколу освідування із додатками (змивами та відеозаписами) від 8 липня
2016 року, протоколу огляду (місцевості, приміщення, речей та документів) від 8 липня 2016 року і додатків до нього, що в свою чергу потягло за собою недопустимість висновку судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 7505 від 02 вересня 2017 року, про що обґрунтовано зазначено у вироку.
Внаслідок викладених порушень кримінально-процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основна гарантія забезпечення засади законності, затриманий був позбавлений права на захист, права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених відносно нього процесуальних дій.
Доводи прокурора про невідповідність висновків суду чинному законодавству тому, що суду не надано жодних доказів затримання ОСОБА_1 у приміщенні кафе "Велес" оскільки сторонами процесу не надавались жодні документи, які б свідчили про затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, зокрема протокол затримання особи у порядку ст. 208 КПК, є необґрунтованими з огляду на наступне.