ПОСТАНОВА
Іменем України
18 грудня 2019 року
м. Київ
справа №826/6820/17
адміністративне провадження №К/9901/43162/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Коваленко Н.В., Стародуба О.П.,
за участю секретаря судового засідання Шоробури С.В.,
представників позивача Кравченко К.М., Гнатенка С.І.
представника відповідача Морозової В.В.,
представника третьої особи Качура С.А.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод"
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року (колегія у складі суддів Грибан І.О., Беспалов О.О., Парінов А.Б.)
у справі №826/6820/17
за позовом Публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" та філія "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",
про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії.
І. РУХ СПРАВИ
1. До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли позовні заяви ПАТ "Кременчуцький сталеливарний завод" (далі - позивач) до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель:
1) від 11.05.2017 №2793-р/пк-пз (справа №826/6820/17);
2) від 09.03.2017 №1102-р/пк-пз в частині залишення скарги без розгляду (справа №826/5911/17);
3) від 28.03.2017 №1565-р/пк-пз, а також зобов`язання відповідача прийняти нове рішення про внесення змін до тендерної документації замовника, встановивши умови щодо року виготовлення продукції, що є предметом публічної закупівлі UA-2017-01-06-000403-а, оголошеної філією "Дарницький вагоноремонтний завод" ПАТ "Укрзалізниця", який має бути не раніше 01.12.2016 (справа №826/5908/17).
2. До участі у зазначених справах суди залучили третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: філію "Центр забезпечення виробництва" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - третя особа-1) та філію "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - третя особа-2).
3. Ухвалою зазначеного суду адміністративні справи №826/6820/17, №826/5911/17 та №826/5908/17 об`єднані в одне провадження та присвоєно загальний №826/6820/17.
4. У процесі судового розгляду вирішувалися клопотання про:
- заміну залучених третіми особами філій на ПАТ "Укрзалізниця" - судом не задоволене у зв`язку з тим, що саме ці філії як відокремлені підрозділи, що діють від імені цього товариства, є безпосередніми замовниками торгів;
- залучення до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ "Максмед Інтернешнл", - судом не задоволене.
5. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2017 позовні вимоги задоволено частково:
- визнано протиправними та скасовано всі оскаржувані рішення відповідача;
- зобов`язано відповідача повторно розглянути скаргу ПАТ "Кременчуцький сталеливарний завод" від 07.03.2017 вих.№50 (номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання, UA-2017-01-06-000403-a.a2) та прийняти за результатами її розгляду вмотивоване рішення по суті порушених у скарзі питань, враховуючи при цьому висновки суду, які містяться у даному судовому рішенні;
- позовні вимоги в іншій частині залишено без задоволення. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача сплачений судовий збір у загальному розмірі 4800,00 грн.
6. 02.11.2017 Київський апеляційний адміністративний суд задовольнив апеляційні скарги, скасував вищевказану постанову суду та ухвалив нову про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
7. Позивач на зазначене рішення суду апеляційної інстанції подав касаційну скаргу, просив його скасувати та залишити в силі постанову суду першої інстанції, а розгляд скарги здійснити за участю його представника.
8. Вищий адміністративний суд України ухвалою від 28.11.2017 за вказаною касаційною скаргою відкрив касаційне провадження у справі.
9. 13.12.2017 на адресу вищевказаного суду від третьої особи-1 надійшло письмове заперечення на касаційну скаргу, в якій вона просить залишити оскаржуване судове рішення без змін.
10. 04.01.2018 на адресу ВАСУ від відповідача надійшло письмове заперечення на касаційну скаргу позивача, в якій просить постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а розгляд справи здійснити за участю його представника.
11. 09.02.2018 від третьої особи-1 до ВАСУ надійшло клопотання про прискорення розгляду справи та призначення розгляду касаційної скарги на найближчу дату.
12. У зв`язку з ліквідацією ВАСУ справу для розгляду касаційної скарги передано Верховному Суду у складі Касаційного адміністративного суду.
13. Інших клопотань від учасників спору Верховному Суду не надходило.
ІI. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
14. Суди встановили, що треті особи у справі, як замовники, здійснювали заходи з підготовки тендерних закупівель шляхом відкритих торгів через систему Prozorro на постачання товарів, в яких позивач мав намір взяти участь:
- третя особа-1 - щодо частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (частини локомотивів чи рухомого складу) (запасні частини до вантажних вагонів);
- третя особа-2 - щодо частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу (частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху) (рама бокова, балка надресорна).
15. Згідно з наведеною на веб-порталі уповноваженого органу інформацією замовник вносив зміни до тендерної документації щодо процедури закупівлі UA-2016-12-22-003173-b " 30.20.4 - Частини залізничних локомотив, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом 34631000-9 - Частини локомотивів чи рухомого складу (запасні частини до вантажних вагонів)", розміщуючи нові редакції:
- від 26.01.2017 з кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 09.02.2017;
- від 07.02.2017 з кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 22.02.2017;
- від 13.02.2017 з кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 24.02.2017;
- від 23.02.2017 з кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 07.03.2017;
- від 24.02.2017 з кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 09.03.2017;
- від 06.03.2017 з кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 16.03.2017;
- від 15.03.2017 з кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 27.03.2017.
16. 03.03.2017 позивач звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України зі скаргою №UA-2016-12-22-003173-b.a4 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі (UA-2016-12-22-003173-b " 30.20.4 - Частини залізничних локомотив, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом 34631000-9 - Частини локомотивів чи рухомого складу (запасні частини до вантажних вагонів)".
За результатами її розгляду 09.03.2017 прийняте спірне рішення №1102-р/пк-пз про залишення скарги без розгляду в частині оскарження змін до тендерної документації, а в решті скаргу розглянуто по суті.
Зазначена процедура закупівлі замовником у подальшому була скасована.
17. 07.03.2017 позивач звернувся до відповідача зі скаргою №UA-2017-01-06-000403-а.а2 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі UA-2017-01-06-000403-а "код ДК 016:2010 - 30.20.4 (Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 34630000-9) Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху) Рама бокова, балка надресорна".
У ній позивач повідомив про встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації. Зокрема, що тендерним комітетом протоколом 01.03.2017 №278 внесено зміни до тендерної документації, додаток №8 викладено у новій редакції: "строк служби - не менше 32 років з моменту поставки на філії ПАТ "Укрзалізниця"; строк поставки: до 31.12.2017; товар, який постачається, не перебував в експлуатації, терміни та умови його зберігання не порушені". Прийнятими змінами до тендерної документації, на його думку, замовником створено умови, які є дискримінаційними для інших потенційних учасників закупівлі. Виникнення таких умов є наслідком зміни технічних характеристик предмета закупівлі. Редакція додатку №8 після внесених замовником змін не передбачає вимог стосовно року випуску продукції.
28.03.2017 відповідач прийняв оскаржуване рішення №1565-р/пк-пз про відмову у задоволенні його вимог у зв`язку з повідомленням представником позивача на засіданні Колегії 28.03.2017 про наявну можливість виконати зазначену вимогу документації. Тому відповідач дійшов висновку, що зазначені вимоги до предмета закупівлі не порушують його права та законні інтереси.
18. 14.04.2017 до відповідача зі скаргою №UA-2017-02-24-001467-b.a7 звернулося ТОВ "Максмед Інтернешнл" щодо порушення замовником - філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" порядку проведення процедури закупівлі UA-2017-02-24-001467-b " 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)".
Зокрема, предметом було внесення змін до тендерної документації замовника торгів, які стосуються вимог підтвердження відповідності продукції, що пропонується до постачання учасниками. Пунктом 1 "Документи щодо підтвердження відповідності (Документи щодо підтвердження відповідності надаються учасником ще раз при постачанні продукції, якщо учасник буде визнаний переможцем)" вимагається в складі тендерної пропозиції надати, зокрема, на підтвердження відповідності продукції, на продукцію вітчизняного та імпортного виробництва надати скановану копію документу: оригінал чи завірену печаткою учасника копію сертифіката якості та/або паспорту якості, що підтверджують якість продукції, запропонованої до постачання; оригінал чи завірену печаткою учасника копію сертифікату відповідності, що має дійсний термін дії на кінцеву дату подання пропозиції чи дійсний на період виготовлення продукції, або лист органу сертифікації з підтвердженням, що дана продукція проходить чи пройшла сертифікацію.
Скаржник вважав, що така вимога щодо надання під час проведення процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції учасником сертифіката якості та сертифікату відповідності є дискримінаційною та не дає змоги взяти ним участь, так як продукція за зазначеним предметом закупівлі буде завозитися з-за кордону, а отже не може пройти відповідну сертифікацію в органах сертифікації України. Також зазначає, що пунктом 2.2 вимагається надання в складі тендерної пропозиції сканованих зразків документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо), що підтверджують якість продукції, запропонованої до постачання. Скановані зразки документів виробника повинні мати позначку "Зразок".
Згідно з твердженням скаржника зазначений пункт дублює другий абзац пункту 1.1. та має основну відмінність, яка була внесена зі змінами до тендерної документації - це вимога щодо надання оригіналу чи завіреної копії сертифікату (паспорту) якості, тобто і зразок документу якості і окремо саме документ якості на продукцію, що пропонується.
Така вимога щодо документу якості, не як зразка, є дискримінаційною, оскільки документ оформлюється під конкретну продукцію або партію продукції, а отже його можливо надати під час постачання. Скаржник зазначав, що має намір завозити дану продукцію з-за кордону, а такі вимоги не дають змоги взяти участь у процедурі та звужують коло учасників для участі.
Під час розгляду цієї скарги на засіданні Колегії 11.05.2017 замовник повідомив, що ним було допущено помилку при складанні документації та погодився внести зміни до документації в цій частині.
Як наслідок відповідач 11.05.2017 ухвалив оскаржуване рішення №2793-р/пк-пз, яким скаргу задовольнив та зобов`язав замовника - третю особу-1 внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі " 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2017-02-24-001467-b.
19. Не погоджуючись зі вказаними рішеннями відповідача, позивач звернувся в суд із позовними заявами.
20. Отже позивач оскаржує у цій справі рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення таких процедур закупівель:
a) № UA-2016-12-22-003173-b "запасні частини до вантажних вагонів" за замовленням філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" (рішення від 09.03.2017 №1102-р/пк-пз);
b) № UA-2017-01-06-000403-а "рама бокова та балка надресорна", за замовленням філії "Дарницький вагоноремонтний завод" ПАТ "Українська залізниця" (рішення від 28.03.2017 №1565-р/пк-пз);
c) № UA-2017-02-24-001467- b "запасні частини до вантажних вагонів" за замовленням філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" (рішення від 11.05.2017 №2793-р/пк-пз).
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
Доводи позивача
21. Оскаржуване рішення відповідача №1102-р/пк-пз позивач вважає таким, що порушує вимоги закону, оскільки ним залишено без розгляду частину його скарги з підстав пропуску строку на таке оскарження. Однак позивач вважає, що звернувся зі скаргою своєчасно, оскільки станом на день подання скарги у системі Prozorro встановлений строк на подання тендерних пропозицій до 09.03.2017.
22. Решту позовних вимог позивач обґрунтовував тим, що оскаржувані рішення створюють передумови для зниження конкуренції, що має наслідком обмеження можливості національних виробників, у тому числі позивача, конкурувати у процесі публічних закупівель.
23. На підставі спірного рішення №2793-р/пк-пз внесено зміни до тендерної документації та допущено до участі у публічних торгах суб`єктів господарювання, які пропонують до постачання не сертифіковану в Україні продукцію, що, на думку позивача, порушує права інших учасників торгів і суперечить законодавству України, яке регулює виробництво та експлуатацію продукції, що є предметом закупівлі.
Крім того, відповідач цим рішенням виключив право третьої особи-1вимагати сертифікати відповідності та якості.
24. Позивач звертає увагу, що резолютивна частина спірного рішення №2793-р/пк-пз не містить інформації про те, які конкретно зміни відповідач зобов`язав внести до тендерної документації, що надає можливість замовнику на власний розсуд включати до тендерної документації зміни, що можуть не мати на меті досягнення результату, на який розраховують як скаржник, так і інші учасники.
25. Спірне рішення №1565-р/пк-пз про відмову у задоволенні вимог, на його переконання, не відповідає вимогам закону та створює дискримінаційні умови в процедурі публічних закупівель, оскільки не усуває невідповідності умов тендерної документації вимогам діючих в Україні національних стандартів, законів та інших нормативно-правових актів.
26. Зокрема, тендерним комітетом третьої особи-2 протоколом від 01.03.2017 №278 внесено зміни до тендерної документації та викладено у новій редакції додаток №8. Фактично скасовано вимоги до року виготовлення продукції, що є предметом закупівлі, що є однією з вирішальних технічних характеристик, яка впливає на формування вартості предмета закупівлі та а створення конкурентного середовища між учасниками відкритих торгів. Такі зміни обмежать можливість національних виробників, як третя особа-1, конкурувати в процесі публічних закупівель.
27. Зауважує, що за всіма складовими витрат витрати на виробництво товару за 1 одиницю у 2013 році відрізняються від витрат товару, виробленого у 2017році.
28. Відсутність у тендерній документації умови стосовно року виготовлення товару обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі лише тими, хто має змогу запропонувати продукцію раннього періоду виготовлення та водночас створює неконкурентні умови тим учасникам, у тому числі позивачу, які здійснюють виробництво у 2017 році.
29. Крім того, можливі випадки, коли в межах одного лоту опиняється продукція, виготовлена за різними технічними стандартами, кресленнями, регламентами. Відмінність технічних і споживчих характеристик предмету закупівлі, у тому числі в питаннях якості виробу, безпечності його експлуатації, виключає можливість порівнювати такі предмети в межах одного лоту.
30. Зазначене спірне рішення відповідача прийняте з підстав не доведення неможливості участі позивача у закупівлі, що не передбачено законом.
Доводи відповідача
31. У письмових запереченнях суду відповідач зазначив, що спірні рішення ним прийняті з дотриманням вимог законодавства.
32. Акцентував увагу на тому, що за результатами процедури закупівлі позивача визнано переможцем, з ним укладений договір про закупівлю. Тому він не довів і документально не підтвердив неможливість участі у процедурі закупівлі через встановлені вимоги до документації, порушення його прав та законних інтересів.
33. Власне рішення №1102-р/пк-пз вважав правомірним, оскільки позивач порушив строки на оскарження. Зокрема, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником. Оскільки скарга позивача стосувалася у тому числі щодо зміни до документації, які були опубліковані на веб-порталі уповноваженого органу 26.01.2017, в яких замовник установив кінцевий строк для подання тендерних процедур 09.02.2017, скарга позивача у цій частині подана 03.03.2017 з порушенням строків.
34. Оскаржуване рішення №2793-р/пк-пз прийняте з урахуванням пояснень замовника із-за встановленої у документації невідповідності, що може стати підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників з незалежних від них підстав.
Доводи третьої особи-1
35. У письмовому запереченні суду вказана третя особа не погоджувалася з позицією позивача та просила у задоволенні позовних відмовити.
36. Твердження позивача спростовував тим, що після виконання рішення відповідача №2793-р/пк-пз у тендерній документації просив надати учасникам торгів копію сертифікату відповідності, скановані зразки документів виробника (паспорта та/або сертифіката якості тощо). Тому спірні рішення відповідача вважає такими, що прийняті з дотриманням вимог законодавства.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
37. Задовольняючи позов частково, суд застосував норми Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закону України №922-VIII), Закону України від 4 липня 1996 року №273/96-ВР "Про залізничний транспорт" (далі - Закону України №273/96-ВР), Декрету Кабінету Міністрів України "Про стандартизацію і сертифікацію" та інше.
38. Щодо рішення №1102-р/пк-пз суд не погодився з висновком відповідача щодо порушення позивачем строків на оскарження, передбачених ч.2 ст.18 Закону України №922-VIII, оскільки станом на день подання скарги - 03.03.2017 згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі уповноваженого органу (www.prozorro.gov.ua), було встановлено строк для подання тендерних пропозицій до 09.03.2017.
39. Щодо рішення №1565-р/пк-пз, суд визнав його протиправним вважаючи, що підстава його прийняття не відповідала вимогам закону. Зокрема, Закону України №922-VIII не передбачає, що відмова у задоволенні скарги може обумовлюватися можливістю чи неможливістю участі учасника у публічній закупівлі. Протиправність суд мотивував також тим, що відповідач не розглянув скаргу по суті, не надав оцінки доводам скаржника відносно створення нерівних конкурентних умов для учасників.
40. Щодо рішення №2793-р/пк-пз, суд визнав його протиправним і скасував, мотивуючи тим, що визнані ним обгрунтованими зміни тендерної документації створюють передумови для зниження конкуренції, що має наслідком обмеження можливості національних виробників конкурувати в процесі публічних закупівель.
41. Водночас вимогу про зобов`язання відповідача прийняти нове рішення про внесення змін до тендерної документації замовника, встановивши умови щодо року виготовлення продукції, що є предметом публічної закупівлі UA-2017-01-06-000403-а, оголошеної третьою особою-2, який має бути не раніше 01.12.2016, суд визнав такою, що не підлягає задоволенню, посилаючись на ч.3 ст.2 КАС України та мотивуючи неможливістю втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.
42. Суд зазначив, що тендерна документація повинна відповідати стандартам, визначеним законодавчо, у зв`язку з чим визнав за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов`язав відповідача повторно розглянути скаргу позивача та прийняти вмотивоване рішення за результатами її розгляду, враховуючи при цьому висновки суду, які містяться у постанові цього суду.
43. З вищевказаними висновками суд апеляційної інстанції не погодився, постанову суду першої інстанції скасував і відмовив у задоволенні позовних вимог повністю з наступних підстав.