ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/12355/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Львова Б.Ю., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Томчишина А.І.,
відповідача - Данилова К.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп"
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп"
до Антимонопольного комітету України
про скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (далі - ТОВ "Факторінг Груп") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про скасування рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 № 315-р зі справи № 128-26.13/102-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - АМК, рішення № 315-р, справа № 128-26.13/102-17) в частині, яка стосується позивача, а саме пунктів 1 та 2.16 резолютивної частини цього рішення.
2. Позовні вимоги обґрунтовані неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які АМК визнав встановленими та невідповідністю висновків АМК обставинам справи.
Стислий виклад судових рішень
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 (суддя Бондаренко Г.П.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 (колегія суддів: Тищенко А.І., Михальська Ю.Б., І.М. Скрипка І.М.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
5. ТОВ "Факторінг Груп" просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.
Аргументи учасників справи
Аргументи ТОВ "Факторінг Груп, зазначені в касаційній скарзі
6. У касаційній скарзі зазначено, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи судові рішення, порушили норми матеріального та процесуального права.
7. Порушення норм процесуального права полягає в тому, що суди не повністю дослідили наявні докази, на які посилався позивач, зокрема, докази які вказують на те що: позивач не є учасником ринку роздрібної торгівлі СВГ; у липні 2017 року він мав 5 постачальників СВГ, а в липні - 3; на досліджуваному ринку існував дефіцит СВГ, що призвело до зростання його ціни; позивач реалізував самостійно виготовлений скраплений газ; позивач помилково визнаний учасником ринку у Вінницькій, Закарпатський та Київський областях, оскільки в межах цих областей його АЗС немає.
8. Позивач, посилаючись на Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (далі - Закон № 481/95-ВР), стверджує, що не є учасником роздрібної торгівлі СВГ, оскільки в місцях продажу не реалізував товар кінцевому споживачу. Позивач передавав цей товар за договором комісії ТОВ "Стейт Оіл" та ТОВ "Євро Пауер", які самостійно від свого імені його реалізували.
9. Відповідно до Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.2017, роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу автозаправних станцій (АЗС), що призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів. Проте позивач не має у власності або в оренді АЗС та не реалізував через них СВГ, тому не є учасником ринку роздрібної торгівлі СВГ.
10. У зв`язку з відсутністю у позивача АЗС або автомобільних газозаправних станції (АГЗС), він не міг конкурувати з іншими суб`єктами господарювання в межах автомобільних трас, зазначених у рішенні № 315-р.
11. Позивач підвищив ціну на СВГ в серпні 2017 року, оскільки реалізував самостійно виготовлений СВГ, собівартість якого збільшувалась.
12. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за частиною третьою статті 6 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) АМК зобов`язаний довести, що схожість дій є результатом узгодженої конкурентної поведінки, а не виявлятись у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовлених специфікою дослідженого товарного ринку.
АМК у рішенні № 315-р не довів, що схожі дії зазначених у цьому рішенні осіб є результатом домовленості між ними.
Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
13. АМК просить суд відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити оскаржувані судові рішення без змін.
14. У відзиві зазначено, що в касаційній скарзі позивачем не спростовані висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, про законність та обґрунтованість яких стверджує АМК.
15. Закон № 481/95-ВР має окреме визначення для роздрібної торгівлі пальним. Відповідно до статті 1 цього роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправноїстанції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві).
Аналіз наведених норм свідчить про те, що під час роздрібної реалізації покупець за плату набуває право власності на придбані товари безпосередньо від продавця, який отримує за це грошові кошти, тому суб`єктом, який здійснює роздрібну реалізацію товарів, є саме власник, а не інша особа.
16. Згідно зі змістом статей 1011,1012 ЦК за договором комісії комісіонер не придбає товари у комітента. Право власності на товар переходить від комітента до покупця.
Отже, якщо суб`єктом господарювання, який здійснює роздрібну торгівлю, є комітент, оскільки право власності переходить від комітента -ТОВ "Факторинг Груп", до покупців СВГ, внаслідок чого саме комітент отримує прибуток а комісіонери - комісійну винагороду.
ТОВ "Факторинг Груп" як власник СВГ, що реалізує його кінцевому споживачу на АЗС/АГЗС ТОВ "Стейт Оіл" та ТОВ "Євро пауер", є учасником ринків роздрібної торгівлі СВГ.
17. Твердження позивача про те, що ТОВ "Стейт Оіл" та ТОВ "Євро пауер" не реалізували СВГ у роздріб спростовується, зокрема, укладеним позивачем та ТОВ "Євро пауер" договором комісії від 09.08.2007 № 090817-К та фактичними обставинами, встановленими рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2018 у справі № 826/1964/18.
18. У рішенні № 315-р доведено, що з огляду на умови укладених позивачем та ТОВ "Євро пауер" та ТОВ "Стейт Оіл" договорів комісії від 09.08.2007 № 090817-К та 01.03.2017 № 0103-К визначення ціни СВГ залежали від позивача. Позивач був вигодонабувачем від підвищення ціни на СВГ, при цьому розмір комісійної винагороди зменшувався.
19. Здійснений АМК у рішенні № 315-р аналіз ринку спростовує наявність дефіциту СВГ у позивача протягом досліджуваного періоду.
20. У рішенні № 315-р доведено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання на підставі зазначеної норми не вимагається обов`язкового встановлення та доведення факту формального узгодження антиконкурентих узгоджених дій, зокрема шляхом укладення відповідних угод. Таку правову позицію було зазначено в пункті 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15. Водночас у рішенні № 315-р спростовано наявність об`єктивних причин для вчинення позивачем узгоджених дій.
21. Позивач, зазначаючи в касаційній скарзі про те, що судами належним чином не оцінені докази у справі, виходить за межі перегляду справи судом касаційної інстанції.
Згідно з практикою Європейського суду відхід від res judicate можливий лише в разі, якщо цього вимагають вагомі та непереборні обставини, наявність яких позивачем не зазначена та необґрунтована.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
22. Згідно з пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 315-р дії груп суб`єктів господарювання -
"Надежда":
Приватного підприємства "Компанія "Надежда", Товариств з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", "Л.В.", "Газ постачання", "Монтажналадка", "Надежда Ритейл", "Надежда-Закарпаття";
"WOG":
Товариств з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", "ВОГ Ритейл", "Нафтотрейд Ресурс";
"ОККО":
ТОВ "Факторінг Груп" (позивач у справі), Товариств з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід", "ОККО-Рітейл", "Авантаж 7" та Приватних підприємств "ОККО-Бізнес Контракт" і "ОККО-Контракт", -
які полягали в схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ як моторне пальне (далі - СВГ), який реалізовувався у серпні 2017 року, та призвели до обмеження конкуренції на досліджуваному ринку, з огляду на відсутність об`єктивних причин для вчинення таких дій відповідно до аналізу ситуації на ринку визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-III.
23. Згідно з пунктом 2.16 резолютивної частини Рішення № 315-р на ТОВ "Факторінг Груп" на підставі частини першої статті 52 Закону № 2210-III накладено 4 547 728 грн штрафу.
24. АМК, дослідивши ринок СВГ як моторного пального, що реалізується вроздріб, протягом липня-вересня 2017 року в межах, зазначених у Рішенні № 315-р, регіонів України, в яких здійснюють господарську діяльність названі суб`єкти господарювання, зокрема позивач - ТОВ "Факторінг Груп" у складі групи "ОККО", встановив такі обставини, відображені в Рішенні № 315-р.
25. Протягом серпня 2017 року відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували) роздрібні ціни на СВГ.
26. Роздрібні ціни СВГ почали зростати з початку серпня 2017 року. Стрімке зростання таких цін відбулось 15.08.2017.
27. Так, роздрібні ціни СВГ у групі "Надежда", що встановлювались ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка" за договорами комісії, станом на 14.08.2017 перевищували ціни реалізації за цими ж договорами комісії до 01.07.2017 на 5 та 11 %, 15.08.2017 - на 6 і 13 %, 19.08.2017 - на 25 і 32 %, 23.08.2017 - на 38 і 46 %, 25.08.2017 - 43 та 51 %.
25.08.2017 ціни досягли свого піку та трималися майже тиждень.
Водночас з 26.08.2017 до 29.08.2017 встановлені ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка" оптові ціни СВГ збільшились на 85-100 %.
28. У групі "WOG" встановлені ТОВ "ВОГ Ритейл" 14.08.2017 роздрібні ціни на СВГ збільшились на 7 % порівняно з цінами 01.07.2017, 15.08.2017 - на 9 %, 19.08.2017 - на 30 %, 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - на 51 %. 26.08.2017 ціни досягли свого піку і трималися майже тиждень,. та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 % відповідно.
Оптові ціни на СВГ, встановлені ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" протягом зазначеного періоду, збільшилися на 47 %.
29. Роздрібні ціни на СВГ у групі "ОККО", встановлені 14.08.2017, зросли на 5 % порівняно з цінами, які існували 01.07.2017, 15.08.2017 - на 8 %, 19.08.2017 - на 26 %, 23.08.2017 - на 45 %, 25.08.2017 - на 50 %, 30.08.2017 -на 51 %. 30.08.2017 ціни досягли свого піку та поступово почали знижуватись
30. Роздрібні ціни на СВГ, встановлені ТОВ "Авантаж 7", 14.08.2017 зросли на 11 % порівняно з цінами, що існували 01.07.2017, 16.08.2017 - на 12 %, 19.08.2017 - на 22 %, 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - на 50 % . 26.08.2017 ціни досягли свого піку та почали поступово знижуватись.
Встановлені ТОВ "Авантаж 7" оптові ціни на СВГ протягом вказаного періоду збільшились на 114 %.
31. 14.08.2017 встановлені ТОВ "Факторінг Груп" роздрібні ціни на СВГ, порівняно з цінами встановленими 01.07.2017, збільшились на 9 %, 16.08.2017 - на 11 %. 19.08.2017 - на 29 %, 23.08.2017 - на 46 %,. 26.08.2017 - на 55 %. 26.08.2017 ціни досягли свого піку та почали поступово знижуватись.
32. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали Відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 в період липень - вересень 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0,98 до 1. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій зазначених у рішенні № 315-р відповідачів є ознакою їх практично повної схожості. Ціни, що встановлювались Відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 протягом липня -вересня 2017 року та у серпні 2017 року, є подібними.
33. Ступінь зв`язку між даними середньозважених цін придбання СВГ протягом липня - серпня 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ в роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 між собою.
34. Коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період, становлять:
група "Надежда" - від 0,53 до 0,67; група "ОККО" - 0,77; ТОВ "Факторінг Груп" - 0.57; група "WOG" - 0,16; ТОВ "Авантаж 7" - від "мінус" 0,12, за інформацією, наданою ТОВ "Авантаж 7" за методом "ЛІФО", та від 0,24 до 0,29 - за середньозваженими цінами придбання ТОВ "Авантаж 7" подекадно за даними ДФС України.
35. Ціни реалізації СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ. Вони піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ протягом зазначеного періоду за основний орієнтир формуванні цін на СВГ при його подальшому перепродажі.
36. Аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, натомість свідчить про їх погоджену конкурентну поведінку щодо підвищення у значних розмірах роздрібних цін на СВГ.
37. Відповідачі у справі № 128-26.13/102-17, вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема її цінову складову. Такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, з огляду на які їх конкуренти купували СВГ за менш вигідною ціною, що могло призвести до зниження доходності конкурентів. Отже, зазначені в рішенні № 315- р відповідачі здобували переваги у вигляді підвищення своєї торгівельної надбавки не завдяки власним досягненням. Така поведінка могла призвести до обмеження конкуренції.
38. АМК здійснив кореляційний аналіз зазначених роздрібних цін СВГ, схожості таких цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін протягом періоду розслідування липень - серпень 2017 року.
39. Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ які встановлювали зазначені в рішенні № 315-р відповідачі протягом липня - серпня 2017 року, наведені в таблиці у пункті 298 рішення № 315-р.
40. У пункті 300 рішення № 315-р зазначено, що коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості.
41. Роздрібні ціни реалізації СВГ, встановлені зазначеними в рішенні № 315-р відповідачами, не корелювалися з цінами придбання СВГ. Вони піднімали роздрібні ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ за основний орієнтир.
42. Об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ немає.
Так, на момент підняття роздрібних цін на СВГ зазначені в рішенні № 315-р суб`єкти господарювання, зокрема позивач, не відчували дефіциту СВГ. Згідно з інформацією позивача він з липня до вересня 2017 року практично щоденно нарощував обсяги запасів СВГ.
15.08.2017 (період пікового зростання роздрібних цін на СВГ) його запаси СВГ становили 2, 66 тис. тонн, 19.08.2017 - 4, 1 тис. тонн, 31.08.2017 - 5, 7 тис. тонн, на кінець вересня - 11, 9 тис. тонн.
43. Відсутність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ також спростовується аналізом таких фактичних обставин:
динамікою цін купівлі СВГ суб`єктами господарювання, що входять до груп "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" та роздрібних цін реалізації СВГ протягом липня - вересня 2017 року;
рівнем попиту на СВГ у серпні 2017 року;
відсутністю дефіциту СВГ на ринку у серпні 2017 року;
впливом, пов`язаним із прийняття рішення ФСТЕК, затримкою транспортування Укрзалізницею СВГ, зокрема на митному кордоні;
середньозваженими роздрібними цінами реалізації СВГ зазначеними в рішенні № 315-р суб`єктами господарювання протягом липня- вересня 2017 року з котируваннями Argus на "Пропан-бутан";
курсовими коливаннями гривні протягом липня - вересня 2017 року.
44. У серпні 2017 року ТОВ "Глуско Україна", групою "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", групою "WOG" в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", групою "ОККО" в особі ПП "ОККО- Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп" імпортовано 55 % усього імпортованого обсягу СВГ. Частки інших імпортерів (більше сотні імпортерів) в загальному обсязі імпорту СВГ протягом зазначеного періоду не перевищували 2 % .
ТОВ "Глуско Україна" реалізовувало СВГ лише в оптовій мережі і його цінова політика відрізнялася від цінової політики основного конкурента - групи "Надежда".
45. Спростовуючи обґрунтованість рішення № 315-р, позивач зазначає, що причинами підвищення ціни на СВГ є обмеження пропозиції внаслідок скорочення обсягів постачання з Росії та Білорусі; відсутність стабілізаційного запасу, що дозволив би компенсувати дефіцит СВГ, пов`язаним з браком сховищ для зберігання СВГ; недостатність транспортної інфраструктури для рівномірного та своєчасного транспортування СВГ у зв`язку зі зміною постачальників.
Позивач також зазначає, що в серпні 2017 року на ремонт зупинилися кілька заводів у Росії та завод у Білорусі, тому в монополістів імпорту СВГ виник дефіцит, який спровокував різке зростання вартості СВГ.
На збільшення роздрібної ціни СВГ вплинули обмеження ФСТЕК у травні 2017 року щодо експорту СВГ.