ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/353/19
Верховний Суд у складі суддів обʼєднаної палати Касаційного господарського суду: Баранця О. М. (головуючий), Булгакова І. В., Дроботової Т. Б., Катеринчук Л. Й., Пількова К. М., Ткаченко Н. Г., Ткача І. В.,
обовʼязки секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді виконує помічник судді Гетьман Т. М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" та Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
на рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Джарти В. В.
від 24.04.2019
та постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Пашкіна С. А., Калатай Н. Ф., Буравльов С. І.
від 02.07.2019
та касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
на додаткове рішення Господарського суду міста Києва
від 28.05.2019
та постанову Північного апеляційного господарського суду
від 02.07.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон - Сервіс"
до Акціонерного товариства "Укргазвидобування",
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Акціонерне товариство "Універсал Банк",
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа - Щит"; 2) Приватне підприємство "ВР"
про визнання незаконними, скасування рішень та зобовʼязання виконати дії
за участю представників:
позивача - Дяковський О. С.
відповідача - Собко О. В., Малярчук Ю. Б.
третьої особи на стороні позивача - Казаєва О. О.
третьої особи 1 на стороні відповідача - не зʼявився
третьої особи 2 на стороні відповідача - Бондаренко Т. М.
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
У січні 2019 року (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-сервіс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про:
- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом про відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі № 19П-007 від 21.12.2018, яким відхилено пропозиції учасника допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" по лотах № 1, № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c);
- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету АТ "Укргазвидобування", оформленого протоколом № 19П-007 від 22.12.2018 про вибір переможця допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" по лоту № 1 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c);
- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом №19П-007 від 26.02.2019 про вибір переможця допорогової закупівлі Приватного підприємства "ВР" по лоту № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c);
- зобовʼязання тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування" прийняти пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" та визначити Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" переможцем допорогової закупівлі по Лотах № 1, № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c), про що скласти відповідний протокол;
- зобовʼязання Акціонерного товариства "Укргазвидобування", як замовника, укласти договір про надання послуг з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс", як виконавцем, на умовах, визначених тендерною пропозицією торгів, по лоту № 1 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08- 001818-c);
- зобовʼязання Акціонерного товариства "Укргазвидобування", як замовника, укласти договір про надання послуг з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс", як виконавцем, на умовах, визначених тендерною пропозицією торгів, по лоту № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08- 001818-c).
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач незаконно відхилив пропозицію учасника допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" по Лотах № 1, № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c) та призначив переможцями закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" та Приватне підприємство "ВР".
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Як встановили господарські суди, 08.11.2018 Акціонерним товариством "Укргазвидобування" відповідно до вимог внутрішніх нормативно-правових актів, а саме: Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування", затвердженого наказом Укргазвидобування № 497 від 01.08.2017 (далі - Порядок), на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua розпочато конкурсну процедуру 19П-007_Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування", 7 лотів / Services on protection of objects of JSC "Ukrgazvydobuvannya, 7 lots, за номером (ідентифікатор закупівлі) UA-2018-11-08-001818-c.
На виконання вказаного Порядку протоколом засідання Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування" № 19П-007 від 08.11.2018 затверджено документацію та оголошення про проведення процедури закупівлі на закупівлю робіт та послуг: 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (далі - закупівля №19П-007) та вирішено провести її із застосуванням процедури допорогової закупівлі.
Відповідачем 08.11.2018 оприлюднена документація допорогової закупівлі № 19П-007.
Електронний аукціон допорогової закупівлі по лоту № 1 - Послуги з охорони за обʼєктами ШГВ, УкрНДІгаз, УГПГФ, ЛІКВО відбувся 30.11.2018. В аукціоні взяли участь наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит".
За результатами трьох раундів аукціону переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс", який запропонував ціну 90 000 634,32 грн, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" 90 052 764,00 грн відповідно.
Електронний аукціон допорогової закупівлі по лоту № 3 - Послуги з охорони за обʼєктами ЛГВ відбувся 30.11.2018. В аукціоні взяли участь наступні учасники Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс", Приватне підприємство "ВР" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит".
За результатами трьох раундів аукціону переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс", який запропонував ціну 49 999 999,99 грн.
За результатами аналізу пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" протоколом відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі № 19П-007 від 21.12.2018 було відхилено пропозицію учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" по лотах № 1, № 3 закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів відповідно до п. 9.1 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування", затвердженого наказом Публічного акціонерного товариства Укргазвидобування" № 497 від 01.08.2017, оскільки пропозиція Учасника не відповідає вимогам документації допорогової закупівлі. Вказаним протоколом також було вирішено розглянути наступного учасника з найнижчою ціною відповідно до абзацу 5 пункту 14.9. Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування".
Не погоджуючись із такими рішення відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" звернулося до Конфліктної комісії Акціонерного товариства "Укргазвидобування" із наступними скаргами: 21.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=967) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" № 19П-007 від 21.12.2018, по лотах № 1, № 3 та 26.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=971) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" № 19П-007 від 21.12.2018, по лотах № 1, № 3.
З офіційного джерела процедури спірної закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-08-001818-c?lot_id=ffab3f8ba9fa40dbb208b851c8a465f7#lots) вбачається, що відповідач скасував протокол вибору переможця допорогової закупівлі № 19П-007 від 22.12.2018 по лоту № 3.
22.12.2018 відповідачем прийнято протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 22.12.2018 № 19П-007, зі змісту якого слідує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" визнано переможцем за лотом № 1 та вирішено укласти з ним відповідний договір.
22.12.2018 відповідачем прийнято протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 26.02.2019 № 19П-007, зі змісту якого слідує, що Приватне підприємство "ВР" визнано переможцем за Лотом № 3 та вирішено укласти з ним відповідний договір.
3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019, позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом про відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі № 19П-007 від 21.12.2018, яким відхилено пропозиції учасника допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" по Лотах № 1, 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом від 22.12.2018 №19П-007 про вибір переможця допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" по Лоту № 1 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом від 26.02.2019 № 19П-007 вибору переможця допорогової закупівлі Приватного підприємства "ВР" по Лоту №3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). У іншій частині в позові відмовлено.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили з того, що гарантії були підписані з використанням електронного підпису та електронної печатки Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк". Дійсність підпису підтверджується загальнодоступним сервісом на сайті Міністерства юстиції України. У розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" є кваліфікованим електронним підписом. Відсутність реквізиту "Час підпису" в електронному підписі, що був накладений при випуску гарантій від 26.11.2018, мала місце через відсутність чинних та обовʼязкових до виконання вимог у сфері електронних довірчих послуг.
Дії позивача не можуть суперечити встановленому ним Порядку закупівель товарів, робіт та послуг, а у Акціонерного товариства "Укргазвидобування", відповідно до умов Порядку закупівель товарів, робіт та послуг, були відсутні підстави для відхилення пропозиції позивача по спірних закупівлях.
У частині вимог позивача про зобовʼязання відповідача визнати позивача переможцем по лотам № 1 та № 3 та укласти із позивачем договори, господарські суди зазначили про те, що питання підписання/не підписання договору з переможцем відноситься до компетенції відповідача та не може бути змінено судом, проте повинно узгоджуватися з Порядком, затвердженими самим відповідачем.
Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 28.05.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019, стягнуто з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" 26 167,01 грн судових витрат, у тому числі судовий збір, правничу допомогу та інші витрати, повʼязані із розглядом даного спору.
4. Короткий зміст вимог касаційних скарг.
До Касаційного господарського суду надійшло три касаційні скарги у справі №910/353/19.
У касаційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-сервіс" просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 у справі №910/353/19 в частині залишення без задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-сервіс" щодо зобовʼязання Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування" прийняти пропозицію учасника, визнати переможцем та зобовʼязати укласти договори про надання послуг, ухвалити нове рішення в даній частині, яким:
- зобовʼязати Тендерний комітет Акціонерного товариства "Укргазвидобування" прийняти пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" та визначити Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" переможцем допорогової закупівлі по лотах № 1, № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c), про що скласти відповідний протокол;
- зобовʼязати Акціонерне товариство "Укргазвидобування" як замовника укласти договір про надання послуг з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" як виконавцем на умовах, визначених тендерною пропозицією торгів, по лоту № 1 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08- 001818-c);
- зобовʼязати Акціонерне товариство "Укргазвидобування" як замовника укласти договір про надання послуг з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс", як виконавцем, на умовах, визначених тендерною пропозицією торгів, по лоту № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08- 001818-c);
- в іншій частині рішення та постанову судів попередніх інстанцій залишити без змін.
У касаційній скарзі Акціонерне товариство "Укргазвидобування" просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 у справі №910/353/19 в частині задоволення позову та ухвалити у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Також у касаційній скарзі Акціонерне товариство "Укргазвидобування" просить скасувати додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 у справі №910/353/19 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" про стягнення судових витрат повністю.
5. Узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги.
У касаційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" зазначає, що суд дійшов помилкового висновку, про те, що відповідач має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд. При цьому суд першої інстанції не обґрунтував відсутність підстав для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" про зобовʼязання Акціонерного товариства "Укргазвидобування" визнати позивача переможцем.
Не визначення позивача переможцем процедури закупівлі при умові відповідності пропозиції учасника вимогам зазначеним в документації допорогових торгів, а також не укладення з ним договорів про закупівлю свідчить про ухилення відповідача від виконання своїх обовʼязків, передбачених статтями 180, 181 Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Порядком закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування", затвердженим наказом Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" № 497 від 01.08.2017.
У касаційній скарзі Акціонерне товариство "Укргазвидобування" стверджує, що рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 у справі №910/353/19 в частині задоволення позовних вимог є незаконними, не обґрунтованими та такими, що прийняті з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме: статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статей 2, 4, 5, 238 Господарського процесуального кодексу України.
Електронна банківська гарантія складена з порушенням вимог законодавства, не підтверджує факту належного виконання учасником вимог документації допорогової закупівлі щодо забезпечення процедури закупівлі й відповідно вважається такою, що не надана.
Акціонерне товариство "Укргазвидобування" має право укладати договір на закупівлю товару (послуги) з будь-яким контрагентом на власний розсуд, а тому і визначати такого контрагента відповідно до свого Порядку.
Встановлення порядку проведення такого конкурсу (внутрішньої процедури закупівлі), допуску чи не допуску до нього того чи іншого учасника, порядок визначення переможця та питання підписання/не підписання з ним договору в силу статті 44 Господарського кодексу України відноситься до компетенції відповідача.
Скаржник посилається на преюдиційність вказаного висновку, та приходить до висновку, що прийняття/відхилення пропозиції будь-якого учасника є правом, а не обовʼязком відповідача та скориставшись зазначеним правом відповідач жодним чином не порушує прав та інтересів позивача.
Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звертає увагу суду на те, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази у розумінні статті 73 Господарського процесуального кодексу України, які б вказували на незаконність оскаржуваних рішень відповідача. Позивач не вказує якому нормативно-правовому акту вони (рішення відповідача) суперечать.
Скаржник зазначає, що визнаючи рішення відповідача незаконними, суди першої та апеляційної інстанцій не зазначили, якій саме нормі закону вони суперечать, чим порушили вимоги статті 238 Господарського процесуального кодексу України.
Акціонерне товариство "Укргазвидобування" вважає, що витрати, що були понесені позивачем є неспівмірними із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позову залишити без змін.
Третя особа на стороні позивача просить касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" задовольнити. Скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог. В іншій частині рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" залишити без задоволення. Рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині відмови у задоволені позову залишити без змін.
Позиція Верховного Суду
7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої та апеляційної інстанцій.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
Здійснивши перевірку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, обʼєднана палата дійшла висновку про відмову у задоволенні касаційних скарг Акціонерного товариства "Укргазвидобування" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс".
Щодо позовних вимог про:
- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом про відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі № 19П-007 від 21.12.2018, яким відхилено пропозиції учасника допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" по Лотах № 1, № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c);
- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом № 19П-007 від 22.12.2018 про вибір переможця допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" по Лоту № 1 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c);
- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом № 19П-007 від 26.02.2019 вибору переможця допорогової закупівлі Приватного підприємства "ВР" по лоту № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c) обʼєднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначає таке.
Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема, є визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обовʼязку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Згідно з частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України кожний субʼєкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених субʼєктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших субʼєктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси субʼєкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів субʼєктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обовʼязку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України. При цьому, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовʼязків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, повʼязаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Порядок закупівель товарів робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за власні кошти Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" та філій Товариства. Метою цього Порядку є створення конкурентного середовища та запобігання проявам корупції у сфері закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання коштів.
Відповідно до пункту 3.1. Порядку закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед Учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація Учасників; обʼєктивна та неупереджена оцінка пропозицій процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з пунктом 6.1. Порядку закупівля здійснюється шляхом застосування процедури, зокрема, допорогових закупівель яка може застосовуватись щодо товарів, робіт та послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 10 тисяч гривень на одну закупівлю, або 100 тисяч гривень на рік за кодом предмету закупівлі.
Пунктом 9.1. Порядку визначено, що замовник відхиляє пропозицію Учасника у разі, якщо: пропозиція Учасника не відповідає кваліфікаційним вимогам, у тому числі за технічними та якісними характеристикам предмету закупівлі (лоту), встановленим документацією процедури закупівлі; пропозиція Учасника не відповідає вимогам документації процедури закупівлі; Учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником; Учасник надав письмову відмову від участі у процедурі закупівлі; Учасник відмовився від укладання договору на закупівлю; якщо до визначення переможця Замовник звернувся до Учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією процедури закупівлі за підтвердженням наданої інформації, а Учасник не надав документів або інформації в зазначений строк; Учасника або постачальника предмету закупівлі, який пропонує такий Учасник, внесено до реєстру недобросовісних Учасників або ведеться позовна робота щодо такого Учасника або постачальника предмету закупівлі, який пропонує такий Учасник; у Учасника наявні безумовні параметри Стоп-інформації. Замовник має право відхилити Учасника також у разі наявності умовних параметрів Стоп-інформації.
Документація процедури закупівлі публікується в системі або на веб-сайті Замовника у залежності від процедури закупівлі (пункт 11.1 Порядку).
Пунктом 11.2. Порядку визначено, що має містити документація. Крім зазначеної інформації, документація може містити іншу інформацію, яку відповідальний підрозділ вважає за необхідне до неї включити, зміст, обсяг та рівень складності конкретної документації обумовлюються специфікою та складом предмета закупівлі.
У пункті 14.8. Порядку зазначено, що відбір поданих пропозицій здійснюється Системою автоматично за ціною (приведеною ціною), формуючи рейтинги пропозицій Учасників. Ця інформація автоматично оприлюднюється Системою одразу після завершення електронного аукціону.
Відповідно до пункту 14.9. Порядку замовник у строк, що становить не більше двадцяти одного робочого дня з моменту закінчення електронного аукціону, здійснює аналіз визначеної Системою пропозиції з найнижчою ціною на предмет відповідності Учасника, що її подав, встановленим кваліфікаційним вимогам та аналіз запропонованого товару, роботи чи послуги на відповідність технічним вимогам, зазначеним в документації допорогових торгів, у тому числі на предмет наявності або відсутності параметрів "Стоп-інформації".
У виняткових випадках за наявності відповідного обґрунтування відповідального підрозділу або іншого підрозділу, залученого до перевірки пропозицій, строк перевірки пропозиції Учасника може бути продовжений за рішенням Комітету не більше ніж на 15 робочих днів.
У разі відповідності пропозиції учасника вимогам, зазначеним в Документації допорогових торгів, такий Учасник визнається переможцем закупівель, про що складається протокол Комітету. Інформація про визначення переможця оприлюднюється протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення. Пропозиції інших учасників у такому випадку не розглядаються.
У разі якщо пропозиція учасника не відповідає технічним вимогам до предмета закупівлі та/або вимогам до кваліфікації учасників, або за наявності інших підстав, передбачених розділом 9 цього Порядку, Комітет відхиляє таку пропозицію, про що складається протокол. Підстави відхилення оприлюднюються Підрозділом, відповідальним за закупівлі, в Системі протягом трьох робочих днів з моменту прийняття такого рішення.
У разі відхилення пропозиції учасника, який запропонував найнижчу ціну, в такому ж порядку розглядається наступна пропозиція з найнижчою ціною, визначена Системою. Якщо після відхилення не залишиться жодної пропозиції, закупівля визнається такою, що не відбулась.
Як встановлено господарськими судами 21.12.2018 відповідач відхилив пропозицію за наслідками розгляду Тендерним комітетом службової записки департаменту безпеки № 21.4.1/2037-С від 18.12.2018 щодо встановлення порушень вимог законодавства при оформленні електронної банківської гарантії, наданої Учасником Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" по процедурі закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Акціонерного товариства "Укргазвидобування") з рекомендацією щодо відхилення пропозиції Учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" по Лотах № 1, № 3.
Відповідач в касаційній скарзі вказує про те, що електронна банківська гарантія, складена з порушенням вимог законодавства, а саме: банківські гарантії №165/SMG1/17208 від 26.11.2018 та №165/SMG1/17210 від 26.11.2018 не містять обовʼязкового реквізиту електронного документа, а саме кваліфікованої електронної позначки часу, а тому такі гарантії не підтверджують факту належного виконання учасником вимог документації допорогової закупівлі щодо забезпечення процедури закупівлі й відповідно вважаються такими, що не надані.
Проте, з такими доводами касаційної скарги відповідача не можливо погодитись з огляду на таке.
26.11.2018 Публічне акціонерне товариство "Універсал Банк" у забезпечення зобовʼязань позивача щодо участі в торгах, які проводило Акціонерне товариство "Укргазвидобування" згідно з оголошенням № UA- 2018-11-08-001818-е від 08.11.2018 про проведення допорогової закупівлі на підставі Документації допорогової закупівлі, затвердженої Протоколом засідання Тендерного комітету від 08.11.20189 №19П-007 по предмету 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за обʼєктами Aкціонерного товариства "Укргазвидобування") 7 лотів Security services. Services on protection of objects of JSC "Ukrgazvydobuvannya (7 lots)", видало гарантії № № 165/SMG1/17208, 165/SMG1/17209, 165/SMG1/17210, 165/SMG1/17211, 165/SMG1/17212, 165/SMG1/17213 від 26.11.2018.
Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обовʼязку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобовʼязання боржником.
Правове регулювання операцій за гарантіями здійснюється відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджених затверджений постановою Правління НБУ №5 від 25.01.2018, яким встановлено певні вимоги до оформлення банківської гарантії. Так, у пункті 26 зазначеного Положення передбачено, що гарантія обовʼязково повинна містити наступні реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, імʼя та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, імʼя, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).
Як встановлено судами попередніх інстанцій спірні гарантії були підписані з використанням електронного підпису та електронної печатки Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк". Дійсність підпису підтверджується загальнодоступним сервісом на сайті Міністерства юстиції України за посиланням https://ca.informiust.ua/verify. та у розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" є кваліфікованим електронним підписом (далі - КЕП).
За приписами пункту 23 частини 1 статті 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Правочин, вчинений в електронній формі, може бути визнаний судом недійсним у разі, коли під час його вчинення використовувався кваліфікований електронний підпис чи печатка, кваліфікований сертифікат якого/якої не містить відомостей, передбачених частиною другою цієї статті, або містить недостовірні відомості (частина 5 статті 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги").
Відповідно до частини 2 статті 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги" серед атрибутів або відомостей, що обовʼязково повинен містити кваліфікований сертифікат відкритого ключа відсутня кваліфікована електронна позначка часу. Таким чином, через відсутність кваліфікованої електронної позначки часу не можна визнати недійсною гарантію, вчинену в електронній формі з використанням кваліфікованого електронного підпису.
Приписами частини 5 статті 26 Закону України "Про електронні довірчі послуги" Кабінет Міністрів України вказано як орган, який повинен встановити обовʼязкові вимоги до процедур надання кваліфікованої електронної довірчої послуги надання кваліфікованої електронної позначки часу, а також порядок перевірки їх дотримання. Вимоги у сфері електронних довірчих послуг, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 07.11.2018 № 992, набрали чинності відповідно до пункту 4 даної постанови з дня її опублікування, тобто лише 12.12.2018.
Отже господарські суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про те, що відсутність реквізиту "Час підпису" в електронному підписі, що був накладений при випуску гарантій від 26.11.2018 мала місце через відсутність чинних та обовʼязкових до виконання вимог у сфері електронних довірчих послуг.
Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електронні довірчі послуги" передбачено обовʼязковість використання кваліфікованої електронної позначки часу для постійного зберігання електронних даних. Але відсутність кваліфікованої електронної позначки часу не перешкоджає використовувати електронні дані та відповідно до частини 5 статті 23 Закону не надає підстав для визнання правочинів недійсними.
Крім того, як встановили суди, Акціонерне товариство "Універсал Банк" додатково надіслало Акціонерному товариству "Укргазвидобування" лист № 3886/12/18 від 06.12.2018, в якому підтвердило випуск та визнання банком власних зобовʼязань за цими гарантіями у повному обсязі.
З огляду на викладене суди першої та апеляційної інстанцій правильно зазначили, що випущені Акціонерним товариством "Універсал Банк" гарантії в забезпечення зобовʼязань позивача в межах строку їх дії є дійсними та такими, що відповідають Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті, затвердженому постановою Правління НБУ № 5 від 25.01.2018, що свідчить про відсутність у відповідача підстав відхилення пропозиції позивача по спірних закупівлях у звʼязку із невідповідністю банківських гарантій вимогам тендерної документації. Аналогічного висновку дійшла Конфліктна комісія Акціонерного товариства "Укргазвидобування" за наслідками розгляду скарги позивача від 21.12.2018, проте він був проігнорований відповідачем.