ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/1646/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Старкова І.О., Бараша М.Я., Мозгового О.В.,
відповідача - Данилова К.О., Павленко О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" (далі - ТОВ "Тедіс Україна") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 № 641-р "Про перегляд рішень № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р" (далі - АМК, рішення № 641-р).
Стислий виклад судових рішень
2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2019 (суддя Блажівська О.Є.) позов задоволено; визнано недійсним рішення № 641-р.
3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 (колегія суддів: Пашкіна С.А., Буравльов С.І., Сітайло Л.Г.) рішення суду першої інстанції скасовано; в задоволенні позову відмовлено .
Стислий виклад вимог касаційної скарги
4. ТОВ "Тедіс Україна" просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Аргументи учасників справи
Аргументи ТОВ "Тедіс Україна", зазначені в касаційній скарзі
5. ТОВ "Тедіс Україна" стверджує, що постанова суду апеляційної інстанції ухвалена внаслідок неправильного застосування норм матеріального права; порушенням норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для справи; такі порушення призвели до ухвалення незаконного судового рішення.
6. Суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що рішення № 641-р ґрунтується на встановлених АМК доказах, та не надав оцінки порушенням АМК процесуальних норм.
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що АМК, всупереч вимогам ухвали Господарського суду міста Києва від 04.03.2019, не надав у повному обсязі доказів, на яких ґрунтуються зазначені в рішенні № 641-р висновки АМК.
Згідно з матеріалами справи низка ключових тверджень, покладених в основу рішення № 641-р, не знайшла свого підтвердження, а саме:
в основу рішення № 641-р не покладено жодних доказів, які АМК зібрав у межах справи, за результатами розгляду якої постановлене це рішення;
АМК не надав суду ніякого зі згаданих у рішенні № 641-р меморандумів, тому неможливо достовірно встановити, які саме обмежуючі зобов`язання переглянув АМК в цьому рішенні;
обсяги продажу сигарет на оптовому ринку протягом 2012- 2015 років становили від 212 до 429 млрд штук за рік, а річні обсяги оптової торгівлі ТОВ "Тедіс Україна" у 2013-2015 роках складали від 37 до 47 млрд штук. Отже, частка цього товариства на ринку коливалась від 9 до 21 %, тобто була меншою за 35 %. Зазначене спростовує висновки АМК про стрімке суттєве зростання частки ТОВ "Тедіс Україна" на ринку внаслідок надання дозволу на узгоджені дії на ринку оптової торгівлі сигаретами;
зі змісту наданих АМК матеріалів, на підставі яких приймались рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, вбачається, що вони не містять жодного аналізу будь-якого ринку, зокрема ринку оптової торгівлі сигаретами;
так, до матеріалів справи не долучені докази, які дозволяють оцінити ситуацію на ринку оптової торгівлі тютюновими виробами у 2011 році;
всі висновки АМК, наведені у пунктах 20, 27, 28 та 32 рішення № 641-р, стосовно ринку оптової торгівлі тютюновими виробами та згаданого АМК ринку дистрибуції сигарет до 2013 року є припущеннями, які не підтверджені матеріалами справи та ґрунтуються на недоведених обставинах;
наявний у рішенні № 551-р висновок, який стосується стану ринку дистрибуції сигарет, не може підтверджувати необґрунтовані та надумані висновки оскаржуваного рішення № 641-р щодо іншого ринку - ринку оптової торгівлі.
7. Суд апеляційної інстанції всупереч вимогам частин першої та сьомої статті 270, частини восьмої статі 252, частин першої та другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України від 06.11.1991 № 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - ГПК) не досліджував доказів зі справи, оскільки колегія суддів цього суду 19.09.2019 прийняла апеляційну скаргу зі справи до свого провадження та в цей же день її розглянула, ухваливши постанову, що оскаржується.
8. У постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що АМК прийняв рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р на підставі інформації заявника - Компанії. Згідно з цією інформацією в результаті заявлених узгоджених дій сукупна частка всіх суб`єктів господарювання, які входять до групи компаній "Мегаполіс", не перевищить 35 %.
Проте АМК в межах розгляду справи в Господарському суді міста Києва не міг підтвердити, що Компанія у заявах про надання дозволу на узгоджені дії надавала показники майбутньої частки на ринку, що стосується відповідних узгоджених дій.
Рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р взагалі не ґрунтувались на результатах структурного аналізу ринку, тому що дозволені узгоджувані дії стосувались перебудови структури бізнесу продавців.
Той факт, що ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" займало значну частку на ринку дистрибуції сигарет у 2013 році не спростовує правомірності надання дозволу на узгоджувані дії у 2011 році.
Суд першої інстанції встановив, що АМК розпочав процедуру перегляду рішень № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р без достатніх для цього підстав.
АМК не зміг надати суду доказів того, що ринок дистрибуції сигарет протягом 2009- 2012 років був належним чином досліджений та встановлено його структурні показники, а також доказів того, що рекомендації АМК від 23.01.2013 № 6-рк містять дослідження саме ринку дистрибуції сигарет, а не відомості щодо оптової чи роздрібної торгівлі сигаретами.
АМК не зазначив жодних обставин, які не були та не могли бути йому відомі на момент прийняття скасованих ним рішень.
9. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права. Відповідно до статті 26 Закону №2210-ІІІ, пункту 6.10 Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням АМК від 12.02.2002 № 26-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.03.2002 за № 238/6526 (далі - Положення про узгоджені дії), та пункту 6 додатку 5 до цього Положення передбачають обов`язок заявників надати відомості про частки на ринку суб`єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій. Інформація подається за останні два роки, тобто заявник не зобов`язаний подавати прогнозовану інформацію стосовно перспектив розвитку відповідних ринків.
Отже, АМК не мало законних підстав скасовувати рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р через те, що група "Мегаполіс" вже в 2012 році мала значну частку на ринку.
10. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував абзац одинадцятий статті 1 Закону № 2210-ІІІ та положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика). Суд погодився з висновками АМК, який порівнював становище ТОВ "ТК "Мегаполіс Україна" на ринку дистрибуції сигарет, визначеному в рішенні № 551-р, та на ринку оптової торгівлі, хоча межі та характеристики останнього із зазначених ринків не визначались відповідно до положень Методики.
11. Північний апеляційний господарський суд неправильно тлумачить положення частини п`ятої статті 31, частин першої та третьої статті 58, частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ та не застосував пункт 55 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Тимчасові правила).
Право АМК переглянути раніше прийняте ним рішення імперативно обмежене випадками, передбаченими статтею 58 Закону № 2210-ІІІ, тому АМК, скасовуючи рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р неправомірно застосував положення статті 59 цього Закону, зокрема безпідставно надавав оцінку зазначеним рішенням відповідно до статті 59 Закону № 2210-ІІІ.
Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
12. АМК просить суд відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін.
13. У відзиві зазначено, що АМК надав суду першої інстанції меморандуми, які стосуються рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р.
Висновки суду першої інстанції про те, що надані АМК меморандуми відрізняються від меморандумів, на які посилаються зазначені рішення, є лише припущеннями, які не відповідають дійсним обставинам.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
14. 20.11.2018 АМК прийняв рішення № 641-р "Про перегляд рішень Комітету від 23.11.2011 № 701-р, 702-р, 703-р,704-р".
15. Позивач - ТОВ "Тедіс Україна" просить визнати недійсним рішення № 641-р.
16. АМК у мотивувальній частині рішення № 641-р зазначив таке.
17. АМК за заявами компанії "Megapolis Holdings (Overseas) Limited", м. Нікосія, Кіпр (далі - Компанія), 23.11.2011 прийняв рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р про надання дозволу на узгоджені дії (далі - рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р).
18. Згідно з рішеннями № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р Компанії на десять років надано дозвіл на узгоджені дії у вигляді обмежуючих зобов`язань, передбачених Меморандумами про придбання всіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать зазначеним в цих рішеннях суб`єктам господарювання.
19. Рішенням № 701-р надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені меморандумом від 19.10.2011 про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать громадянину України фізичній особі ОСОБА_1, доданого до заяви Компанії від 27.10.2011;
рішенням № 702-р надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені меморандумом від 20.10.2011 про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю Науково-виробничому підприємству "Енерготехніка", доданого до заяви Компанії від 27.10.2011;
рішенням № 703-р надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені меморандумом від 17.10.2011 про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Східно-логістична група", Малому підприємству у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Лія", Малому підприємству у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Кортес" та громадянину України фізичній особі_2, доданого до заяви Компанії від 27.10.2011;
рішенням № 704-р надано дозвіл на узгоджені дії, передбачені меморандумом від 20.10.2011 про придбання усіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Колумб", доданого до заяви Компанії від 27.10.2011.
20. Компанія, пов`язана відносинами контролю з низкою суб`єктів господарювання, які зареєстровані та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України
з резидентами, а також з нерезидентами. Компанія разом з цими суб`єктами господарювання утворюють групу "Мегаполіс".
21. До складу групи "Мегаполіс" входить, зокрема, ТОВ "Тедіс Україна" (до 24.05.2016 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія Мегаполіс-Україна").
22. АМК прийняв рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р за заявами Компанії на підставі поданої нею інформації.
23. За інформацією, яку надала Компанія в результаті заявлених узгоджених дій сукупна частка всіх суб`єктів господарювання, що входять до групи "Мегаполіс", не перевищить 35 % на ринку оптової торгівлі тютюновими виробами в межах території України.
24. У заявах Компанії також було зазначено, що узгоджені дії не призводять до антиконкурентних наслідків, мають проконкурентний характер і спрямовані на збереження конкурентоздатності активів, запланованих до купівлі, захист прав добросовісного набувача від можливих недобросовісних дій старих власників на зниження згаданої конкурентоспроможності.
25. 16.12.2016 АМК прийняв рішення № 551-р у справі № 126-26.13/28-16 про порушення ТОВ "Тедіс Україна" (ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна") законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - рішення № 551-р).
Постановою Верховного Суду від 19.06.2018 зі справи № 910/3047/17 позов ТОВ "Тедіс Україна" задоволено частково; пункт 6 рішення № 551-р, який стосується зобов`язань, покладений на зазначене товариство, скасовано в частині таких слів: "що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу",.
26. У рішенні № 551-р, зазначено, що ТОВ "Тедіс Україна" (ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна") з 2013 року стало єдиним покупцем сигарет в основних виробників, зайнявши монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет з часткою 99,43 %.
АМК в межах розгляду справи № 126-26.13/28-16 встановив, що з 2013 року жоден суб`єкт господарювання, крім ТОВ "Тедіс Україна" не мав можливості придбати сигарети таких виробників, як Філіп Морріс, Джей Ті, Імперіал Тобакко та В .А.Т., які сукупно виробляли 99,12 % сигарет, що реалізуються на ринку України, безпосередньо у виробників.
27. Рішенням № 551-р визнано, що у зазначений період ТОВ "Тедіс Україна" зловживало монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення таких цін реалізації сигарет, які неможливо було б установити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також шляхом одностороннього (без погодження з покупцями) застосування обмежень обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет за відсутності альтернативних джерел придбання. За зазначені порушення на ТОВ "Тедіс Україна" було накладено штрафи загальною сумою 431 199 450 грн і зобов`язано у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення та припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також щомісячно протягом трьох років з дати отримання направляти Комітету електронні звіти стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, цін закупівлі та реалізації сигарет.
28. АМК з огляду на встановлені у справі № 126-26.13/28-16 фактичні дані про монополізацію групою "Мегаполіс", до якої входить ТОВ "Тедіс Україна", національного ринку дистрибуції, дійшов висновку, що обставини, на підставі яких були прийняті ці рішення вже не існують (конкурентний ринок перетворився на монополізований) та з власної ініціативи переглянув рішення №701-р, №702-р, №703-р, №704-р.
29. АМК, переглядаючи рішення № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р, дійшов висновку, що вже в 2011 році - на момент надання дозволу на узгоджені дії, яких стосуються ці рішення, частка Компанії на ринку дистрибуції сигарет була значно більшою ніж про це зазначила Компанія.
30. Так, у рекомендаціях Комітету від 23.01.2013 № 6-рк про вжиття заходів щодо припинення дій, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема було встановлено, що:
ПрАТ "Філіп Морріс Україна" у 2011 році реалізовувало ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" 52,72 % виробленої продукції;
починаючи з І кварталу 2012 року вся вироблена ПрАТ "Філіп Морріс Україна" продукція реалізується лише ТОВ "ТК "Мегаполіс Україна".
ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" (через ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна") у 2011 році реалізовувало ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" 48 % виробленої продукції.
У 2012 ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" реалізовано 68,54 % виробленої ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" продукції.
ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки" у 2011 році реалізовувало ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" 49,5 % виробленої продукції. З І кварталу 2012 року ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" реалізовувало 96,5 % виробленої продукції ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна".
ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" (через ПрАТ "Імперіал Тобакко Україна") у 2011 році реалізовувало ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" 57,2 % виробленої продукції.
У 2012 році 92 % продукції ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" було продано ТОВ "ТК "Мегаполіс Україна";
отже, починаючи з 2012 року ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" (ТОВ "Тедіс Україна") - суб`єкт господарювання, пов`язаний відносинами контролю з Компанією, які разом входять до групи "Мегаполіс", стало основним дистриб`ютором найбільших виробників сигарет в Україні, зайнявши частку, значно більшу за 35 % ринку, що дозволило йому з 2013 року практично монополізувати відповідний загальнодержавний ринок.
31. Відповідно до висновку АМК на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет встановлено таку ситуацію:
23.11.2011 на момент надання АМК дозволів на узгоджені дії рішеннями № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р загальнодержавний ринок дистрибуції сигарет був конкурентним, із великою кількістю учасників, жоден з яких самостійно не визначав умов обороту товару (сигарет) на ринку;
після 23.11.2011 структура ринку змінилась і на початку 2013 року ТОВ "Тедіс Україна" зайняло монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет, і щонайменше до вересня 2015 року на цьому ринку була відсутня конкуренція (як встановлено рішенням № 551-р);
умовами укладених Компанією у 2011 році меморандумів встановлений на десятирічний строк бар`єр входу на ринок учасникам зазначених узгоджених дій як потенційним конкурентам ТОВ "Тедіс Україна".
32. У зв`язку з цим АМК прийняв рішення № 641-р про скасування рішень № 701-р, 702-р, 703-р, і 704-р з дати прийняття рішення про скасування.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Закон України "Про захист економічної конкуренції" ( Закон № 2210-III)
33. Частина перша статті 5 Закону
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
34. Частина перша статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції
35. Частина перша статті 10
Узгоджені дії, передбачені статтею 6 цього Закону, можуть бути дозволені відповідними органами Антимонопольного комітету України, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють:
вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару;
техніко-технологічному, економічному розвитку;
розвитку малих або середніх підприємців;
оптимізації експорту чи імпорту товарів;
розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари;
раціоналізації виробництва.
36. Частина друга статті 10
Узгоджені дії, передбачені в частині першій цієї статті, не можуть бути дозволені органами Антимонопольного комітету України, якщо конкуренція суттєво обмежується на всьому ринку чи в значній його частині.
37. Частина п`ята статті 31
Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону. Вони мають право виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення.
38. Частина перша статті 58.
Органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі:
якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;
якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;
невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону;
якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують;
наявності інших підстав, передбачених законами України.
Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, можуть зупинити виконання рішення до закінчення його перегляду, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі.
39. Частина друга статті 58
Перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію допускається у випадках, передбачених: