Постанова
іменем України
11 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 728/1610/17
провадження № 51-3395км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів: Єремейчука С. В., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,
прокурора Браїла І. Г.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Кухти Володимира Борисовича в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
засудженого за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2018 року
ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК і призначенойому покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано у строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_1 під вартою
в умовах Чернігівського слідчого ізолятора з 11 по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 9 серпня 2018 року включно в одинарному розмірі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_1 залишено у виді цілодобового домашнього арешту з обов`язками, передбаченими
пунктами 2 та 3 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), визначеними ухвалою суду від 09 серпня 2018 року про зміну запобіжного заходу.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Скасовано арешт, накладений за ухвалою слідчого судді Бахмацького районного суду Чернігівської області від 12 червня 2017 року на тимчасово вилучене майно, яке є речовими доказами.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 4 510,24 грн.
Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин. 01 червня 2017 року близько 13 години ОСОБА_1, перебуваючи на вул. Терещенківській поблизу магазину "Єлена" в м. Бахмачі Чернігівської області, під час проведення оперативної закупки за грошову винагороду в сумі 250 грн збув ОСОБА_2 амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,28910 г та який він незаконно, у невстановлений час та спосіб придбав і зберігав з метою збуту.
11 червня 2017 року під час проведення обшуку автомобіля "Опель Аскона", д. н. з.
НОМЕР_1 , який на праві користування належить ОСОБА_1, було виявлено поліетиленовий пакет і паперовий згорток із вмістом амфетаміну, маса якого (основи) становить відповідно 1,25475 та 0,24434 г та який ОСОБА_1 незаконно, у невстановлений час та спосіб придбав, зберігав і перевозив з метою збуту.
11 червня 2017 року під час обшуку господарства, розташованого в АДРЕСА_2, у якому на той час проживав ОСОБА_1, було виявлено поліетиленовий пакет з вмістом порошкоподібної речовини рожевого кольору та порошкоподібну речовину білого кольору, які згідно з висновком експерта за № 461(х) від
22 червня 2017 року є амфетаміном, масою (основи) 1,3671 та 0,0234 г відповідно, які ОСОБА_1 незаконно, у невстановлений час та спосіб придбав і зберігав з метою збуту.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 04 квітня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати
і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стосовно порушень, допущених судом першої інстанції, захисник у переважній більшості фактично вдається до переоцінки доказів, детально описує і аналізує їх. Крім цього, вказує, що суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини ОСОБА_1 доказами, які не були предметом безпосереднього дослідження. Також місцевий суд не дав належної оцінки показанням свідків обвинувачення та матеріалам кримінального провадження, частина з яких не надавалася ні стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, ні суду під час судового розгляду, що перешкодило суду ухвалити справедливе рішення. Стверджує, що суди не взяли до уваги, що під час проведення обшуку в автомобілі ОСОБА_1, йому не було роз`яснено права на захист і не забезпечено участі захисника, а жоден складений протокол про вчинені процесуальні дії, де застосовувалися технічні засоби фіксації, не містить ідентифікаційних ознак і технічних характеристик. Крім того, суди належним чином не перевірили доводів сторони захисту, що у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_1 мала місце провокація злочину. Також, на думку захисника, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки цей суд належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги, не дав їм належної оцінки та не навів у своїй ухвалі достатніх підстав, на яких визнав ці доводи необґрунтованими. Крім того, апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів та надав перевагу суб`єктивним судженням прокурора, що, на думку захисника, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.
Захисник направив до Суду клопотання, що надійшло 10 грудня 2019 року, в якому просив касаційний розгляд проводити без його участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню
з таких підстав.
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду апеляційним судом (статті 409, 410 КПК).
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить із установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставить питання у касаційній скарзі захисник, зокрема, щодо неправильної оцінки судом першої інстанції:
- показань свідків обвинувачення, які, на думку захисника, спростовують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів;
- рапортів старшого о/у СКП Бахмацького ВП Потієнка А. І. від 13 лютого 2017 року,
14 лютого 2017 року, 07 червня 2017 року;
- постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23 травня 2017 року;
- довідки про використання коштів у кримінальному провадженні
№ 12017270070000105;
- показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а також свідка ОСОБА_2 щодо якого вжито заходів безпеки;
Як вбачається з вироку місцевого суду, вищевказаним доказам було надано оцінку.
Крім того, посилання захисника на те, що свідок обвинувачення ОСОБА_5 незаконно не був допитаний у суді першої інстанції, є необґрунтованими, оскільки згідно з журналом судового засідання сторона обвинувачення не наполягала на допиті вищевказаного свідка, а сторона захисту не заявляла клопотання про його допит
(т. 4, а. с. 42).
Також захисник вказує, що сумніви стосовно доведеності винуватості ОСОБА_1 викликає те, що під час дослідження доказів судом першої інстанції не було встановлено достатніх доказів, які були підставою для відкриття кримінального провадження, що у свою чергу також не може бути предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПК здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених
главою 31 КПК.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку суду першої інстанції дотримався.
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Кухти В. Б., який у своїй апеляційній скарзі, що за змістом є аналогічною його касаційній скарзі, просив скасувати вирок і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1, а потім змінивши вимоги під час апеляційного розгляду, просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджував, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а ґрунтуються на припущеннях, не правильно відображених показаннях свідків, недопустимих доказах та інших даних, отриманих з істотним порушенням вимог КПК.
Апеляційний суд дійшов висновку, що доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника Кухти В. Б., є безпідставними і не підлягають задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Дослідивши докази, суд апеляційної інстанції установив, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні за вказаних у вироку обставин злочинів, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджено, правильно оцінено та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовано. Посилання сторони захисту на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не підтверджені матеріалами судового провадження. Суд першої інстанції згідно з вимогами процесуального закону в повному обсязі з`ясував обставини кримінального провадження та перевірив їх доказами.
Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, зазначила, що з урахуванням фактичних обставин провадження, встановлених судом на підставі дослідження наданих доказів, вважає вирок законним і обґрунтованим, а жодної з обставин, визначених ст. 412 КПК, яка би свідчила про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, у апеляційній скарзі захисника не зазначено.
Апеляційний суд дійшов переконання, що місцевий суд врахував усі обставини справи і зробив обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 КК.
Зокрема, колегія суддів зазначила, що незважаючи на невизнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_1, його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується доказами, зібраними у кримінальному провадженні. Суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів отриманими під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) доказами, які відповідно до вимог ч. 1 ст. 256 КПК можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових дій) під час досудового розслідування.
Також апеляційний суд визнав правильною надану місцевим судом оцінку протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки 01 червня 2017 року як такого, що відповідає вимогам частин 3, 4 ст. 246 КПК.
Належним чином вмотивовано висновок про те, що довідка про використання коштів у кримінальному провадженні доводить законність використання грошових коштів під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки 01 червня 2017 року.
Також суди обох інстанцій обґрунтовано спростували доводи захисника щодо наявності провокації злочину. З цього приводу суд першої інстанції зазначив, що посилання захисника на отримання досліджених судом доказів внаслідок провокативних дій співробітників правоохоронних органів суд розцінює як його бажання виправдати обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні. У свою чергу апеляційний суд вказав про необґрунтованість доводів обвинуваченого та його захисника про те, що мала місце провокація з боку закупника та працівників поліції. Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_2 у сукупності з іншими доказами, апеляційний суд виключив наявність впливу на обвинуваченого з боку закупника з метою вчинення ним злочину.
Суд погоджується із зазначеними висновками судів першої та апеляційної інстанцій.