Постанова
Іменем України
11 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 415/6262/17
провадження № 51-3770км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів: Анісімова Г.М., Ковтуновича М.І.,
за участю:
секретаря
судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Шевченко О.О.,
захисника Гаврилюка Р.А. (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката Гаврилюка Романа Анатолійовича на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 08 жовтня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки міста Лисичанська Луганської області, не судимої (в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі -КК)), зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1,
засудженої за вчинення злочинів, передбачених частиною 1 статті 307, частиною 2 статті 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 08 жовтня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 307, частиною 2 статті 307 КК, та призначено їй покарання: за частиною 1 статті 307 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу - на строк 3 роки з конфіскацією частини майна, яке є власністю.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є її власністю.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК у строк призначеного за вироком покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з моменту затримання - з 15 по 17 серпня 2017 року включно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні та речових доказів у справі.
Так, згідно з вироком у липні 2017 року у ОСОБА_1, яка перебувала на диспансерному обліку як особа, що страждає від наркотичної залежності, та бере участь у програмі замісної підтримувальної терапії хворих з наркотичною залежністю, виник умисел на збут наркотичного засобу - метадону, обіг якого обмежений, який вона отримувала в Луганському обласному наркологічному диспансері для особистого вживання з метою лікування.
11 липня 2017 року ОСОБА_1 отримала в Луганському обласному наркологічному диспансері денну норму наркотичного засобу - метадону, частину якого вирішила незаконно збути, після чого в телефонній розмові запропонувала особі, стосовно якої вжито заходи безпеки, під псевдонімом ОСОБА_2, придбати у неї наркотичний засіб - метадон та домовилася з ним про зустріч.
З метою викриття ОСОБА_1 ОСОБА_2, беручи участь у санкціонованому контролі за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримав від працівників поліції грошові кошти в сумі 300 грн та зустрівся з ОСОБА_1, яка, не відмовляючись від свого злочинного умислу, після отримання грошових коштів від ОСОБА_2 в сумі 300 грн незаконно збула йому наркотичний засіб - метадон у порошкоподібному вигляді.
Цього ж дня в ході огляду місця події у ОСОБА_2 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 1,0556 г, яка згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 27 липня 2017 року № 1400, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон та дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми) - сильнодіючий лікарський засіб.
14 серпня 2017 року ОСОБА_1 повторно отримала в Луганському обласному наркологічному диспансері семиденну норму наркотичного засобу - метадону, частину якого вона вжила в приміщенні диспансеру, а частину з дозволу керівництва закладу принесла додому для самостійного амбулаторного лікування, переслідуючи мету надалі її збути.
15 серпня 2017 року ОСОБА_1 повторно в телефонній розмові запропонувала ОСОБА_2 придбати у неї наркотичний засіб - метадон та домовилася з ним про зустріч. Після цього ОСОБА_2, який брав участь у санкціонованому контролі за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримав від працівників поліції грошові кошти в сумі 300 грн., які передав ОСОБА_1 під час зустрічі за придбання наркотичного засобу - метадону.
Цього ж дня в ході огляду місця події у ОСОБА_2 було виявлено і вилучено дві таблетки метадону круглої форми білого кольору, які за висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 27 вересня 2017 року № 1856 містять метадон.
15 серпня 2017 року під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 290 грн виділені для оперативної закупки у неї наркотичного засобу - метадону.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 08 жовтня 2018 року залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст заперечень на касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями норм матеріального права і вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017130000000111 були внесені 01 березня 2017 року, однак датою вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 307 КК, є 11 липня 2017 року, а за частиною 2 статті 307 КК - 15 серпня 2017 року.
За цих обставин посилається на те, що в кримінальному провадженні мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_1 до вчинення злочину з метою її подальшого викриття, який би вона не вчиняла, якби органи поліції не сприяли цьому.
Також зазначає, що суди безпідставно не застосували статтю 79 КК внаслідок неналежної оцінки особи засудженої.
Прокурор, не погодившись з вимогами, викладеними у касаційній скарзі, подав заперечення, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції - без зміни.
Посилається на те, що з травня по червень 2017 року у кримінальному провадженні були зібрані матеріали, які давали достатні підстави для проведення контролю за вчиненням злочину на основі зафіксованих під час зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж розмов ОСОБА_1, в ході яких вона погоджується на збут метадону, проте не було достатньо доказів для повідомлення її про підозру.
Вважає, що саме тому, з метою отримання належних та допустимих доказів протиправної діяльності ОСОБА_1, у межах строку досудового розслідування законно проведено слідчі (розшукові) дії, в тому числі негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких не свідчать про провокацію злочину.
Зазначає, що посилання захисника на незастосування статті 79 КК є безпідставним, оскільки перебування на утриманні двох малолітніх дітей суд врахував під час призначення більш м?якого покарання, ніж передбачено законом, а тому відсутні підстави для врахування тих самих обставин двічі: і для застосування статті 69 КК, і для застосування статті 79 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник Гаврилюк Р.А. наполягав на задоволенні касаційної скарги. Стверджував, що ініціатива на придбання метадону виходила від закупного ОСОБА_2, а судами першої та апеляційної інстанцій не було надано належної оцінки доводам сторони захисту про наявність у діях органів правопорядку провокації.
Прокурор заперечувала у задоволенні касаційної скарги. Зазначала, що суд першої інстанції надав детальний аналіз дій органів досудового розслідування з точки зору наявності у них провокації. Вимоги сторони захисту в апеляційній скарзі були пов`язані виключно із застосуванням статтей 75 або 79 КК, а отже, апеляційний суд розглянув справу в межах апеляційної скарги. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судам не допущено.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.