Постанова
Іменем України
11 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 274/2956/17
провадження № 51-4204км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Луганського Ю. М.,
суддів Ковтуновича М. І., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Бульби І. А.,
прокурора Скобунова В. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Шарої Є. М. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017060050001109, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Бердичева Житомирської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 20 травня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_1, визнаний винуватим у тому, що в невстановлений час, у невстановленому місці, невстановленим способом незаконно придбав наркотичний засіб - макову солому, яку зберігав при собі в сумці. 10 липня 2017 року, в період часу з 11 год 45 хв. по 12 год 15 хв., працівниками поліції неподалік будинку № 5 по вул. Залізничній в м. Бердичеві Житомирської області у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено наркотичний засіб - макову солому загальною масою 1215,61 г, яку останній незаконно повторно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Шара Є. М. просить рішення судів першої та апеляційної інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник вбачає в тому, що суди неправильно кваліфікували дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України, визнавши наявність у його діях кваліфікуючої ознаки "повторність", чим було порушено принцип презумпції невинуватості. Також посилається на те, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту постанову від 11 липня 2017 року про призначення судової експертизи, а тому висновок експерта №2/637 від 21 липня 2017 року слід визнати недопустимим доказом.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважав за необхідне касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Від захисника Шарої Є. М. надійшло клопотання про здійснення касаційного розгляду за її відсутності в порядку письмового провадження, відповідно до вимог ст. 435 КПК України.
Засуджений ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції вважає, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
З будь-яких інших підстав, зокрема через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржених судових рішень, а при здійсненні касаційного перегляду виходить з обставин, установлених судами нижчого рівня, а тому доводи касаційної скарги в цій частині не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про істотне порушення судами вимог кримінального процесуального закону в частині невідкриття стороною обвинувачення стороні захисту постанови від 11 липня 2017 року про призначення судової експертизи та відповідно визнання недопустимим доказом висновку експерта №2/637 від 21 липня 2017 року, то суд касаційної інстанції вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, стороні обвинувачення стало відомо, що слідчий помилково долучив до матеріалів кримінального провадження постанову про призначення експертизи, яка не стосується вказаного кримінального провадження, томупрокурором під час судового розгляду було заявлено клопотання про долучення до справи постанови про призначення експертизи від 11 липня 2017 року.
В судовому засіданні 05 лютого 2019 року, оголосивши вищевказану постанову, суд прийняв рішення про задоволення клопотання та долучив її до справи, що свідчить про відкриття в судовому засіданні стороні захисту постанови про призначення експертизи від 11 липня 2017 року. Вказане підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо визнання допустимим доказом - висновку експертизи №2/637 від 21 липня 2017 року, яка була проведена на підставі постанови про призначення експертизи від 11 липня 2017 року.