Постанова
Іменем України
11 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 361/5779/18
провадження № 61-13858св19
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Бурлакова С. Ю. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., Коротуна В. М., Курило В. П.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - ОСОБА_2,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 червня 2019 року в складі колегії судді Желепи О. В. та касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2019 року у складі судді Селезньової А. В. та постанову Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року ОСОБА_4 , ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ВСТАНОВИВ:
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування дитини в Україні, про повернення дитини до місця постійного проживання в Федеративну Республіку Німеччина (далі - ФРН), про зобов`язання матері передати дитину батьку.
Позовна заява мотивована тим, що сторони є батьками малолітнього ОСОБА_15 . Після припинення в 2013 році спільного проживання уклали між собою договір про спільне спілкування і спільну опіку над дитиною, який був затверджений судовим рішенням, що набрало законної сили; за даним договором і судовим рішенням, дитина залишалась проживати з матір`ю (відповідачкою), а батьку, зокрема, було надано дні спілкування з сином за тритижневим циклом з четверга до понеділка і проведенням спільно частин канікул; за вказаним договором передбачено спільне визначення батьками місця проживання дитини; тим же договором було надано право на перебування дитини за кордоном у країнах Європейського Союзу без згоди другого батька, і в тому числі до трьох поїздок протягом року сина разом з матір`ю в Україну, але так, щоб перебування дитини за кордоном не впливало на заплановані спілкування дитини з батьком.
У зв`язку з порушенням ОСОБА_2 умов договору і судового рішення він звернувся до німецького суду за переданням йому права на одноосібне визначення місця проживання дитини, і рішенням суду таке право йому тимчасово було передано, а аналогічне клопотання ОСОБА_2 відхилено.
У порушення даного договору і судового рішення восени 2017 року ОСОБА_2 без згоди позивача переїхала з сином жити з м. Нюрнберг, куди батько надав згоду на переїзд, до м. Гільдбурггаузен, на що позивач згоди не давав, а після того взагалі не поставивши до відома вивезла сина в Україну, не повернула сина в Німеччину до дня чергового побачення згідно умов договору, і утримує сина в Україні до даного часу, тобто порушивши всі можливі строки перебування сина в Україні, дитину в Німеччину до її постійного місця проживання не повернула, незаконно і тривалий час утримує дитину в іншій країні, самочинно, без згоди позивача змінила місце проживання дитини, порушивши його і дитини право на спілкування та умови договору (мирової угоди).
ОСОБА_1 , користуючись наданим йому судом правом визначив місце проживання дитини за адресою його місця проживання в Німеччині АДРЕСА_1, і у визначеному міжнародним законодавством порядку через Федеральне Міністерство юстиції ФРН 01 грудня 2017 року звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про сприяння поверненню дитини до країни походження і постійного проживання; в процесі виконання даного запиту відповідачка відмовилась від добровільного повернення дитини в Німеччину, посилаючись на хворобу її матері.
Вважає незаконним утримання сина в Україні, і враховуючи невизначеність строків такого перебування в Україні, вважає, що відповідач порушує умови договору, порушує права дитини і його права як батька, зокрема, його право на участь у житті сина, що призводить до втрати контакту дитини з батьком, і шкодить інтересам дитини.
Незаконне утримування відповідачем сина в Україні підпадає під дію Конвенції про цивільно - правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року.
Оскільки вжиті в порядку міжнародних зносин відповідним міністерством заходи по поверненню дитину на батьківщину не мали успіху, і від добровільного повернення дитини в країну постійного проживання (в Німеччину) відповідач відмовляється, то він, вимушений звернутись до суду України з даним позовом про визнання утримування дитини в Україні незаконним, та вимагати повернення дитини, яка незаконно утримується в Україні відповідачем, до країни постійного місця проживання - до Німеччини, до визначеного ним місця проживання за вказаною адресою.
Оскільки відповідачка відмовляється від повернення сина до Німеччини, то просить зобов`язати відповідачку передати сина йому - батьку - для забезпечення повернення дитини в ФРН, та допустити рішення у частині відібрання дитини у відповідача та повернення її в Німеччину до негайного виконання.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2019 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року, позов задоволено частково.
Визнано незаконним утримування ОСОБА_2 на території України малолітнього сина ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
зобов`язано ОСОБА_2 протягом одного місяця з дня набрання даним рішенням законної сили, повернути малолітнього сина ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_1, до країни його постійного проживання Федеративної Республіки Німеччини до місця проживання дитини в Німеччині, визначеного ОСОБА_2, з покладенням на неї обов`язку невідкладно (протягом доби) повідомити батька дитини ОСОБА_1 про місце проживання дитини у Німеччині, куди дитина буде повернута; а при відсутності визначеного ОСОБА_2 місця проживання дитини в Німеччині - зобов`язати ОСОБА_2 у той самий строк (один місяць з дня набрання рішенням законної сили) повернути малолітнього ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_1, до Федеративної Республіки Німеччина до місця проживання його батька ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 ;
у разі неповернення ОСОБА_2 малолітнього сина ОСОБА_15 до Федеративної Республіки Німеччина у встановлений строк (в один місяць з набрання рішенням законної сили) - зобов`язати ОСОБА_2 протягом п`ятнадцяти днів після закінчення цього строку передати сина ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_1, його батьку ОСОБА_1 в Україні для забезпечення своєчасного повернення дитини до Федеративної Республіки Німеччини батьком, з покладенням на ОСОБА_1 обов`язку невідкладно (при передачі дитини від матері батьку) повідомити ОСОБА_2 про адресу проживання дитини в Німеччині, якщо така адреса буде відмінною від зазначеної адреси АДРЕСА_5.
У іншій частині позовних вимог відмовлено.
Короткий зміст ухвали суду апеляційної інстанцій
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 червня 2019 року відмовлено у прийнятті апеляційної скарги ОСОБА_3 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування дитини в Україні, про повернення дитини до місця постійного проживання в Федеративну Республіку Німеччина, про зобов`язання матері передати дитину батьку.
Ухвала мотивована тим, що предметом судового розгляду був позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування дитини в Україні, про повернення дитини до місця постійного проживання в Федеративну Республіку Німеччина, про зобов`язання матері передати дитину батьку. При цьому судом не вирішувалося питання про права, свободи, інтереси або обов`язки ОСОБА_3 .
Короткий зміст вимог касаційних скарг
У липні 2019 року ОСОБА_3 подала касаційну скаргу до Верховного Суду, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та справу направити до цього ж суду для продовження розгляду.
У вересні 2019 року ОСОБА_2 подала касаційну скаргу до Верховного Суду, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати оскаржені судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Аргументи учасників справи
Доводи осіб, які подали касаційні скарги
Касаційна скарга ОСОБА_3 мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не врахував, що відповідно до статті 258 СК України баба і дід мають право на самозахист внуків. Баба і дід мають право звернутися за захистом прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх та повнолітніх непрацездатних внуків до органу опіки та піклування або до суду без спеціальних на те повноважень. Крім того, дочка з дитиною приїхали в Україну через стан здоров`я ОСОБА_3 .
Касаційна скарга ОСОБА_2 мотивована тим, що судами не застосовано норми міжнародних договорів у сфері захисту прав дитини та людини, а також порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають суттєве значення для вирішення справи та забезпечення безпеки дитини. Повернення дитини до Німеччини поставить дитину під загрозу заподіяння йому психічної шкоди, це пов`язано з тим, що дитина навчається у другому класі української школи, а також з розлученням з матір`ю, оскільки доглядаю за хворою матір`ю та не можу поїхати до ФРН. Позивач знущався над дитиною та наносив йому психічні та фізичні травми. Суди не застосували правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 06 червня 2018 року № 61-20940св18, а також те, що судами не враховано думки дитини.
Доводи інших учасників справи
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення без змін. Указував, що предметом розгляду у даній справі не є питання опіки над дитиною, обмеження чи позбавлення матері чи батька батьківських прав. Всі ці питання мають вирішуватись не українським судом, а належною судовою установою Німеччини, як це визначено у статті 19 Конвенції 1980 року.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 вересня 2019 року справу № 361/5779/18 призначено судді-доповідачеві Бурлакову С. Ю.
Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2019 року справу № 361/5779/18 призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Суд установив, що ОСОБА_1 є громадянином ФРН; постійно проживає в АДРЕСА_6
ОСОБА_2 є громадянкою України; зареєстрована та має постійне місце проживання в Україні з 03 серпня 2006 року за адресою: АДРЕСА_3 .
Згідно свідоцтва про народження ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_1, його батьками є ОСОБА_1 (батько) і ОСОБА_2 (мати) - сторони у даній справі; місце народження дитини: м. Лейпциг (Федеративна Республіка Німеччина); реєстрація народження здійснена Відділом РАЦС 263 м. Лейпциг, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
ОСОБА_15 , народився в Німеччині, є громадянином ФРН за своїм походженням від батька громадянина ФРН (відповідно до Закону ФРН про громадянство від 22 липня 1913 року, параграфи 3, 4). ОСОБА_15 також зареєстрований громадянином України в Посольстві України в Федеративній Республіці Німеччина, що підтверджено довідкою Посольства України в ФРН №536-183-11 від 23 серпня 2011 року; громадянство набув автоматично за своїм походженням від матері громадянки України (відповідно до Закону України "Про громадянство" від 18 січня 2001 року, п.1 ч.1 ст.6, ч.1,ч.8 ст.7).
Визнання батьківства ОСОБА_1 для дитини відбулось на підставі свідоцтва Відділу державної реєстрації актів цивільного стану (далі - Відділу РАЦС) від 28 червня 2011 року за місцем народження дитини - в місті Лейпциг, Німеччина.
Згідно свідоцтва про користування спільним правом опіки, відповідно до параграфу 1626а Цивільного кодексу ФРН, дата: 15 липня 2011 року: батьки дитини домовились спільно здійснювати батьківську опіку над сином ОСОБА_15 .
Батьки дитини не перебували у шлюбі між собою, певний час проживали однією сім`єю в місті Лейпциг, Німеччина; сімейні стосунки між сторонами припинені у 2013 році.
Згідно документу про зобов`язання сплати аліментів від 27 вересня 2012 року батько ОСОБА_1 зобов`язався сплачувати на утримання сина аліменти.
На даний час ОСОБА_2 перебуває (з її слів) у зареєстрованому шлюбі з громадянином ФРН ОСОБА_29 .
Правовідносини між сторонами з приводу їх спільного сина ОСОБА_15 неодноразово були предметом судових розглядів, ініційованих сторонами у німецьких судах.
У справі 342 F 1150/13, яка розглядалась Дільничним судом м. Лейпциг, ФРН, батьки домовились, що ОСОБА_15 залишається під опікою матері, а також було прийняте положення про спілкування.
12 лютого 2014 року у справі 342 F 1155/13, дільничний суд м. Лейпциг, ФРН, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 (батьки ОСОБА_15 ) домовились щодо опіки над спільною дитиною. Ухвалою суду від 12 лютого 2014 року дільничний суд схвалив угоду батьків, за якою малолітній ОСОБА_15 залишається проживати з матір`ю; і батьки погоджуються, що батько дитини має право та обов`язок спілкуватись з спільною дитиною; встановлено графік такого спілкування батька з сином: з п`ятниці до вечора неділі за двотижневим циклом, а також на канікулах і у відпустці; крім того, батьком надано згоду матері разом з дитиною один місяць літніх канікул проводити в Україні.
Влітку 2014 року ОСОБА_2 перевезла сина ОСОБА_15 в м. Нюрнберг, ФРН.
Позивач не заперечує, що надавав згоду на переїзд дитини до м. Нюрнберг.
У справі 107 F 64/17, яка перебувала в провадженні Дільничного суду м. Нюрнберг, ФРН, кожен з батьків звернувся з заявою про одноосібну опіку над сином ОСОБА_15 . Одночасно 30 травня 2017 року в межах даної справи сторони узгодили новий договір між батьками про спілкування, який був затверджений судовим рішенням від 02 червня 2017 року.
Відповідно до розділу І договору: сторони домовились, що батько має право та обов`язок спілкуватись зі спільним сином ОСОБА_15 :
у 2017 році: пп.1-9: з 9.06. до 16.06., з 6.07 до 10.07, з 29.07 до 19.08 (літня відпустка), з 14.09 по 18.09, з 5.10 по 9.10, з 27.10. по 4.11. (осінні канікули), з 16.11 по 20.11, з 7.12 по 11.12, з 23.12 по 30.12; у вказані дати батько зобов`язується на побачення забирати дитину з дитсадка і повертати у дитячий садок, на період канікул забирати дитину від матері та повертати матері у визначені у договорі часи; п.10: батько зобов`язався відвідувати заняття з логопедом по четвергам, на які припадають побачення;
у 2018 році: пп.11-12: до літніх канікул 2018 року відбувається стандартне спілкування у тритижневий цикл, починаючи з четверга 25 січня 2018 року (забрати дитину з дитсадка після обідньої перерви) до обідньої перерви наступного понеділка (повернути дитину до дитсадка); додаткове спілкування на час канікул відбувається згідно правил стандартного спілкування; встановлене спілкування на канікулах з матір`ю замінює стандартне спілкування з батьком; п.13-16: якщо заплановане спілкування неможливе через хворобу дитини, яка обумовлюється постільним режимом і неможливістю поїздок, мати підтверджує це довідкою лікаря; спілкування, яке не відбулось з цих причин, компенсується на наступні вихідні; п.17: батько має право та зобов`язується забрати ОСОБА_15 до себе під час Великодніх канікул 2018 року з 24 березня по 07 квітня 2018 року; канікули на Трійцю 2018 року ОСОБА_15 проведе з матір`ю; в літні канікули ОСОБА_15 проведе перші два тижні з батьком, наступні два тижні з матір`ю, два останні тижні він проведе з матір`ю для того, щоб підготуватись до школи;
відповідно до розділу ІІ Договору: батьки погодились, що перебування ОСОБА_15 за кордоном можливе разом з батьками у країнах Європейського Союзу і не вимагає згоди іншої сторони (батька, матері). Сюди ж враховуються до трьох поїздок ОСОБА_15 разом з матір`ю в Україну протягом року. У випадку надзвичайних сімейних ситуацій в Україні мати має право здійснювати поїздки в Україну. Перебування закордоном не повинне впливати на заплановане спілкування та спілкування на канікулах з батьком. Відповідно до розділу ІІІ мати і батько взаємно зобов`язуються під час перебування за кордоном з дитиною після приїзду на місце і раз на тиждень інформувати батька/мати про здоров`я дитини і дозволяти особисту коротку розмову батька/матері з дитиною;
у рішенні суд зазначив, що стосовно питання взаємоузгодженої передачі батьківської опіки слід отримати експертний висновок; подальше рішення буде прийняте відповідними службами без судових розглядів;
у п.2 даного рішення передбачено: що у разі невиконання зобов`язань, вказаних у договорі, суд має право стягнути адміністративний штраф з відповідальної сторони у розмірі 25 000 євро, або у разі неможливості стягнення штрафу засудити сторону-порушника до позбавлення волі строком до шести місяців.
У справі 107 F 3181/17 ОСОБА_2 подала клопотання про отримання згоди батька на зміну положення про спілкування з метою проходження курсу лікування її та дитини з 11 жовтня по 01 листопада 2017 року. Рішенням від 12 жовтня 2017 року клопотання було відхилено.
З жовтня 2017 року ОСОБА_2 разом з сином Даніелем стали постійно проживати в м. Гільдбурггаузен, ФРН. Про таку зміну місця проживання дитини відповідачка його не попередила, не запитала його згоди, а поставила перед фактом; зі зміною місця проживання сина він не згодний.
У межах розглядуваної справи 107 F 3323/17 батьки погодили між собою, що на заплановане спілкування протягом осінніх канікул батько забере дитину 27 жовтня 2017 року о 14-00 з дитсадочка не у місті Нюрнберг, а у місті Гільдбурггаузен.
27 жовтня 2017 року ОСОБА_2 через співмешканця повідомила, що у вказану дату спілкування не відбудеться, оскільки її мати в Україні захворіла і вона їде в Україну разом з сином ОСОБА_15 07 листопада 2017 року вона подала суду медичну довідку на підтвердження ішемічної хвороби серця у матері і про знаходження матері на стаціонарному лікуванні. 13 листопада 2017 року представник відповідача повідомив німецький суд, що відповідач залишиться в Україні на невизначений термін.
Таким чином, в кінці жовтня 2017 року після неузгодженого з позивачем переїзду з міста Нюрнберг до міста Гільдбурггаузен ОСОБА_2. без запитання згоди позивача ОСОБА_1 вивезла сина ОСОБА_15 з Німеччини в Україну; до даного часу відповідач разом з малолітнім Даніелем знаходяться в Україні, проживають в АДРЕСА_3, у будинку матері відповідача ОСОБА_3
До ФРН протягом всього часу з жовтня 2017 року не повертались жодного разу.
Тимчасовим рішенням Дільничного суду м. Нюрнберг (ФРН) від 16 листопада 2017 року, яке набрало законної сили, прийнятим у справі 107 F 3323/17, що перебуває на розгляді в дільничному суді, вирішено:
п.1: Право на визначення місця проживання для спільної дитини ОСОБА_15, тимчасово передається ОСОБА_1 ;
п.2: Заява ОСОБА_2 про тимчасову передачу права на визначення місця проживання для спільної дитини ОСОБА_15 відхилена.
Підставами для прийняття рішення про тимчасову передачу батьку дитини одноосібного права на визначення місця перебування дитини до прийняття рішення у вже порушеній справі, як зазначено у рішенні, було те, що на той момент перебування дитини з батьком було кращим для благополуччя дитини, і що аргумент матері, що вона може забезпечити краще соціальне середовище дитині, більше не було переконливим; такого висновку суд дійшов, виходячи, зокрема, з того, що через переїзд з м. Нюрнберг до м. Гільдбурггаузен ОСОБА_15 забрали з його попереднього соціального оточення, і коли він міг тільки розпочати встановлювати перші нові контакти у новому місці, вони знову були розірвані переїздом в Україну на невизначений термін, дитину несподівано висмикнули з її повсякденного життя.
Суд врахував, що ОСОБА_15 через вивчення декількох мов та у незначній мірі відстаючий розвиток мовних навичок отримав відстрочку від школи і через виїзд в Україну не зможе отримувати допомогу у покращенні мовних навичок перед школою; що для дитини краще повернутись у Німеччину, де батько може забезпечити належну підготовку дитини до школи; натомість мати, залишаючись в Україні на невизначений строк біля хворої матері не може виконати належно таку підготовку. Також суд врахував, що через довготривалу затримку дитини в Україні не відбувається протягом тривалого часу спілкування дитини з батьком, і є загроза виникнення відчуженості між сином та батьком, та що завдяки довготривалому перебуванню дитини разом з батьком такої відчуженості можна позбутись.
На виконання наданого батьку судовим тимчасовим рішенням одноособового права визначати місце проживання дитини - ОСОБА_1 зареєстрував місце проживання сина ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_4 . Дата в`їзду 16 листопад 2017 року, дата реєстрації 23 листопада 2017 року (постійне місце проживання позивача).
20 листопада 2017 року позивач ОСОБА_16 через свого адвоката надіслав адвокату ОСОБА_2. листа з повідомленням про те, що він на виконання наданого йому одноособового права визначення місця проживання дитини визначив місцем постійного проживання сина ОСОБА_15 місто Лейпциг, і пред`явив вимогу передати ОСОБА_15 батьку ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Лейпциг, за місцем проживання батька дитини.
01 грудня 2017 року ОСОБА_1 в порядку статті 8 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року через Федеральне Міністерство юстиції ФРН звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про сприяння поверненню дитини ОСОБА_15, в країну його постійного проживання - ФРН, за вказаною ним адресою проживання дитини, зазначивши ймовірне місце знаходження дитини та її матері в Україні і подавши відповідні документи.
Міністерством юстиції України, згідно відповіді на запит адвоката позивача від 25 січня 2018 року, повідомлено про вжиття заходів з метою отримання згоди ОСОБА_2 на добровільне повернення сина ОСОБА_15 до місця постійного проживання в Німеччині.
На повторний запит адвоката позивач від 02 березня 2018 року Головне територіальне управління юстиції в Київській області Міністерстіва юстиції України повідомило, що на виклик до управління юстиції ОСОБА_2. В. не з`явилась, посилаючись на стан здоров`я, а з наданого її адвокатом письмового пояснення встановлено фактичне місцезнаходження малолітнього ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_3 ; щодо добровільного повернення дитини в Німеччину ОСОБА_2 пояснила, що приїхала в Україну у зв`язку з хворобою матері, у відповідності до умов мирової угоди, укладеної з батьком дитини, і повернеться до ФРН з сином після одужання матері.
Рішенням Дільничного суду м. Нюрнберг від 20 липня 2018 року у справі 107 F 3323/17, відкритій за клопотанням позивача про надання одноосібної опіки і за зустрічним аналогічним клопотанням відповідача, яка розглядалась Дільничним судом м. Нюрнберг на той час, коли відповідачка виїхала в Україну в жовтні 2017 року, вирішено: