|
| |
|
|
|
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 711/8582/16-к
провадження № 51-1798км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Короля В.В., Лагнюка М.М.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Данько Д.О.,
виправданого ОСОБА_1,
захисників Гончара С.М., Глущенко О.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 12016250000000029, за обвинуваченням:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Медведівка Чигиринського району Черкаської області, жителя м . Черкас, раніше не судимого,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки та жительки м . Черкас, раніше не судимої,
та
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженки с. Білозір`я Черкаського району Черкаської області, жительки м . Черкас, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційними скаргами захисника Гончара С.М. в інтересах засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, щодо ОСОБА_1 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 27 березня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 березня 2018 року ОСОБА_2 і ОСОБА_3 засуджено кожну за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170 000 грн.
За цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2КК та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 27 березня 2019 року вирок щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 залишив без зміни.
ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнано винуватим у зайнятті гральним бізнесом, а саме в тому, що вони, діючи за попередньою змовою між собою, незаконно, з корисливих мотивів, з метою одержання неконтрольованого державою прибутку, всупереч вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI у приміщенні інтернет-центру "ІНФОРМАЦІЯ_4" у м. Черкасах брали участь як адміністратори вказаного закладу у проведенні та наданні можливості доступу до азартних ігор, забезпечуючи функціонування вказаного грального закладу, зокрема, консультуючи гравців з приводу гри, допомагаючи їм зробити ставку і отримати виграш через термінал самообслуговування, а також безкоштовно робили для гравців каву та чайза обставин, викладених у вироку.
Так, 14 березня 2016 року в період часу з 13:52 до 15:43 у приміщенні грального закладу, замаскованого під діяльність інтернет-центру "ІНФОРМАЦІЯ_4" у м. Черкасах, працівниками поліції задокументовано незаконну діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор.
Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_2 і ОСОБА_3 умисно, незаконно, достовірно знаючи про дію Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", з корисливих мотивів, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку від незаконного зайняття гральним бізнесом, організував діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у нежитловому приміщенні інтернет-центр "ІНФОРМАЦІЯ_4" у м. Черкасах.
Так, ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зайняття гральним бізнесом, отримав за не встановлених слідством обставин реєстраційні документи ФОП ОСОБА_4, які використав для укладення договорів оренди та суборенди нежитлового приміщенняна АДРЕСА_1 та придбання комп`ютерної техніки і камери відеоспостереження. Вказану техніку ОСОБА_1 розмістив в зазначеному орендованому приміщенні та підключив до мережі Інтернет для подальшого використання у незаконній господарській діяльності, пов`язаній з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор під прикриттям інтернет-центру "ІНФОРМАЦІЯ_4", а саме доступу до інтернет сайту "ІНФОРМАЦІЯ_5" з можливістю поповнення особистого грошового рахунку на вказаному сайті, здійснення ставок в азартних іграх та зняття грошових коштів через програмно-технічний комплекс самообслуговування.
Для здійснення контролю за функціонуванням грального закладу під прикриттям інтернет-центру "ІНФОРМАЦІЯ_4" ОСОБА_1 у жовтні 2015 року в м. Одесі зустрівся із ОСОБА_4 та домовився про надання останнім за грошову винагороду доручення ОСОБА_1 вчиняти дії від імені ФОП ОСОБА_4, у тому числі представляти інтереси в суді, правоохоронних органах та органах влади.
Для здійснення своїх злочинних намірів ОСОБА_1 вступив у злочинну змову з ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які, усвідомлюючи протиправність організованої ОСОБА_1 господарської діяльності, дали свою згоду на участь у забезпеченні функціонування грального закладу та наданні можливості доступу до азартних ігор в приміщенні інтернет-центру "ІНФОРМАЦІЯ_4" як адміністраторів закладу.
Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник Гончар С.М., посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та закрити кримінальне провадження, або призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів захисник Гончар С.М. зазначає, що:
- матеріали провадження не містять належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження винуватостіОСОБА_2 і ОСОБА_3 ;
- протоколи обшуку та огляду, показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не містять жодних відомостей, на підставі яких можна встановити винуватість ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого їм злочину;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину, складений слідчим Сербиним О.В., є недостовірним доказом, оскільки він без відеозапису внаслідок визнання судом недопустимим доказом протоколу про результати аудіо- відеоконтролю місця (особи) є лише викладом слідчим інформації про обставини та події, учасником більшої частини яких він не був, про осіб, дій яких слідчий особисто не спостерігав та яких раніше не знав;
- ролі його підзахисних як адміністраторів у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину не розкрито, оскільки зі змісту протоколу лише вбачається, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 нібито надавали певні роз`яснення гравцю щодо умов гри та порядку отримання виграшу, проте жодних відомостей, які б підтверджували їх винуватість в організації, проведенні та наданні можливості доступу до азартних ігор,немає;
- прокурор у резолютивній частині постанови про проведення контролю за вчиненням злочину вказав провести цей контроль у формі контрольованої закупки, хоча мав би санкціонувати оперативну закупку, оскільки послуги з надання доступу до азартних ігор є такими, надання яких заборонено чинним законодавством;
- прокурор доручив проведення контролю за вчиненням злочину слідчому Сербину О.В., останній залучив до участі в цій негласній слідчій (розшуковій) дії (далі - НСРД) оперуповноваженого Сергійця А.В., який виконував безпосередні дії, спрямовані на реалізацію цієї НСРД, проте в матеріалах провадження відсутнє письмове доручення слідчого на здійснення оперуповноваженим Сергійцем А.В. контролю за вчиненням злочину;
- суд не мотивував, яким чином події одного дня протягом менше двох годин свідчать саме про систематичну діяльність ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ;
- суд у вироку зазначив про вилучення з термінала значної суми коштів, які вносили гравці, що само собою не вказує на ОСОБА_2 і ОСОБА_3 як на отримувачів цих коштів;
- також наведені судом докази не містять відомостей про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб;
- суд апеляційної інстанції ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в апеляційній скарзі, перерахував докази, викладені у вироку, у тому числі показання свідків, яких безпосередньо не допитував, не проаналізував доказів у їх сукупності щодо їх оцінки з точки зору належності, достовірності, достатності та взаємозв`язку і не мотивував свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_1 та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі ОСОБА_2 і ОСОБА_3 через м`якість, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що:
- суд усупереч вимогам ст. 65 КК призначив ОСОБА_2 і ОСОБА_3 занадто м`яке покарання, не врахувавши, що вони вчинили за попередньою змовою між собою особливо тяжкий корисливий злочин, який карається штрафом від 10 000 до 40 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,вину не визнали, не розкаялись та давали суду неправдиві показання;
- висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_1 є хибним і не підтверджується матеріалами кримінального провадження;
- суд неправильно встановив фактичні обставини провадження, поверхово дослідив та надав однобічну оцінку доказам на підтвердження винуватості ОСОБА_1, не аналізуючи їх у сукупності, а саме: копіям довіреностей від імені ОСОБА_4, який уповноважив ОСОБА_1 вчиняти дії, пов`язані з організацією роботи інтернет-закладу "ІНФОРМАЦІЯ_4"; матеріалам за результатами виконання ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів щодо отримання ОСОБА_1 комп`ютерної техніки; заяві про встановлення режиму роботи цього закладу, в якій зазначено номер мобільного телефону ОСОБА_1 ;
- суд апеляційної інстанції упереджено дослідив матеріали кримінального провадження, апеляційний розгляд провів формально, взяв до уваги лише доводи сторони захисту, не відповів на всі поставлені питання та не мотивував належним чином свого рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні:
- виправданий і захисники підтримали касаційну скаргу захисника Гончара С.М. та просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення;
- прокурор частково підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, просила призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції та відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тому доводи у скарзі в частині оцінки доказів, зокрема, показань обвинувачених і свідків, письмових доказів, у тому числі протоколів слідчих дій, не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у зайнятті гральним бізнесом за попередньою змовою між собою ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у суді заперечили свою винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину, пояснюючи, що у вільний час відвідували інтернет-заклад "ІНФОРМАЦІЯ_4", в якому не проводились азартні ігри, за користування комп`ютерами вони вносили плату персоналу по 10 грн за годину, іноді на прохання інших відвідувачів робили їм чай або каву, оскільки були постійними клієнтами цього закладу.
Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 надали суду показання про те, що в інтернет-закладі "ІНФОРМАЦІЯ_4" грали в азартні ігри, для чого вносили кошти до термінала, останній також підтвердив, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 безкоштовно пригощали гравців чаєм або кавою.