Постанова
Іменем України
05 грудня 2019 року
м. Київ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча Стефанів Н.С.,
судді: Стороженко С.О.,
Шевченко Т.В.,
секретар судового засідання Безкровний С.О.,
учасники судового провадження:
прокурори Солошенко Ю.І., Бурлака П.М., Шимко В.В.,
захисники Бельдій Н.В., Доль Р.Б.,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисників Бельдій Н.В. та Доль Р.Б.на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015140400000062, стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, засудженого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
1. Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник Бельдій Н.В. у касаційній скарзі з доповненням виклала вимогу до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень стосовно засудженого ОСОБА_1 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вимогу мотивувала істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 290 КПК України та правовим позиціям касаційних судів допустив як докази, безпідставно визнавши їх допустимими, протоколи за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), що не були відкриті стороні захисту до початку судового розгляду. Крім того, як на ще одну підставу скасування судових рішень стосовно ОСОБА_1 зазначає про порушення його права на захист, оскільки після затримання, порушуючи вимогу негайності, ОСОБА_1 не було дано можливості повідомити близьких осіб про своє затримання та місце перебування. Заперечує також й правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність через відсутність в діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки за ч. 3 ст. 368 КК України як вимагання (неправомірної вигоди), оскільки ОСОБА_2 був зацікавлений у його непритягненні до кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, досудове розслідування за яким проводилось зокрема й слідчим ОСОБА_1
Захисник Доль Р.Б. у касаційній скарзі вимагає скасування судових рішень стосовно засудженого ОСОБА_1 та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання). Вимогу мотивує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України через провокування злочину та фактично проведеного інсценування правоохоронними органами одержання неправомірної вигоди. Аналогічно захиснику Бельдій Н.В. наголошує на істотному порушенні права на захист ОСОБА_1, який не був забезпечений захисником до початку проведення слідчих дій, результати проведення яких мали б бути визнані недопустимими доказами. Наголошує на незаконності ухвал слідчого судді від 21 липня 2015 року щодо проведеного обшуку автомобіля. Заперечує правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність через відсутність в діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки за ч. 3 ст. 368 КК України як вимагання (неправомірної вигоди), оскільки ОСОБА_2 був зацікавлений у його непритягненні до кримінальної відповідальності. Вказує на порушення вимог ст. 290 КПК України щодо невідкриття матеріалів стороні захисту та сумніви щодо законності ухвал слідчих суддів апеляційного суду. З огляду на те, що сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом та вичерпано можливість на здобуття нових доказів висуває вимогу про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження.
Прокурор у запереченні на касаційну скаргу захисника Бельдій Н.В. просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані нею судові рішення стосовно засудженого ОСОБА_1 без зміни.
2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з позбавленням права здійснювати функції представників влади чи місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією майна та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України військового звання "підполковник юстиції".
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього увʼязнення з 20 липня 2015 року до 24 липня 2015 року з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.
2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 10 грудня 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Бельдій Н.В. залишено без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 - без зміни.
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
ОСОБА_1 , будучи старшим слідчим в особливо важливих справах І відділення слідчого відділу Управління Служби безпеки України у Львівській області, відповідно до вимог ч. 2 ст. 40 КПК України та своїх функціональних обов`язків, був наділений організаційно-розпорядчими функціями та відповідав за здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень, що перебувають в його провадженні.
У порушення відповідних положень нормативно-правових актів, яких мав дотримуватись, ОСОБА_1 з метою протиправного особистого збагачення, отримав неправомірну вигоду для себе за невчинення ним як службовою особою в інтересах того, хто дав неправомірну вигоду, певних дій з використанням наданого йому службового становища, у великих розмірах, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.
Так, у ОСОБА_1 перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02 серпня 2014 року за № 22014140000000080. В межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_1 викликав та допитував як свідка начальника відділу еміграційної роботи Управління з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області ОСОБА_2
15 червня 2015 року ОСОБА_1 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди у великому розмірі для себе, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби та у порушення відповідних положень нормативно-правових актів, вступив з ОСОБА_2 у позаслужбові відносини та висунув останньому незаконну вимогу про необхідність сплати йому, ОСОБА_1, 10 000 доларів США за вирішення питання щодо непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину. На вказану пропозицію ОСОБА_2 вимушений був погодитися, оскільки не бажав бути притягнутим до кримінальної відповідальності.
У подальшому 16 липня 2015 приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_1, перебуваючи в ресторані, що на вул. Коломийська, 13А, у м. Львові, під час особистої зустрічі з ОСОБА_2 збільшив суму коштів, яку ОСОБА_2 повинен йому передати, до 12 000 доларів США.
20 липня 2015 року ОСОБА_2, взявши згідно з вимогою ОСОБА_1 з собою грошові кошти у розмірі 300 000 гривень, що в еквіваленті становило 12 000 доларів США з розрахунку, що 1 долар США становить 25 гривень, за попередньою домовленістю вирушив на зустріч з ОСОБА_1, що повинна була відбутися на території вказаного ресторану.
Після чого, 20 липня 2015 року приблизно о 18 год. 45 хв. ОСОБА_1 під час особистої зустрічі з ОСОБА_2 на території ресторану отримав від останнього інформацію про те, що грошові кошти у розмірі 300 000 гривень наявні у ОСОБА_2 з собою, надав вказівку останньому покласти грошові кошти у багажне відділення його, ОСОБА_1, автомобіля марки "Hyundai Accent", державний номерний знак НОМЕР_1, що був припаркований навпроти входу до ресторану. При цьому з метою безпосереднього заволодіння вказаними грошовими коштами ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 ключі від цього автомобіля.
На виконання вказівки ОСОБА_1 ОСОБА_2, підійшовши до вказаного автомобіля ОСОБА_1, відкрив багажне відділення та поклав туди неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 300 000 гривень, які в подальшому 20 липня 2015 були вилучені у повному обсязі під час проведення обшуку автомобіля.
3. Доводи інших учасників судового провадження
Захисники у засіданні суду касаційної інстанції підтримали подані ними касаційні скарги, вказавши про необхідність скасування оскаржуваних ними судових рішень і закриття провадження стосовно ОСОБА_1 .
Прокурори у засіданні суду касаційної інстанції заперечували проти задоволення касаційних скарг захисників, наголошуючи на законності й обґрунтованості оскаржуваних судових рішень.
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 368. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
Частина 1. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища -
карається штрафом від однієї тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Частина 3. Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, -
карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
4.2.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
4.2.4 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж касаційного розгляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційних скаргах, та меж касаційного перегляду, установлених Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України), розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів касаційних скарг захисників щодо допущення судами істотних порушень вимог кримінального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні стосовно ОСОБА_1, засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
5.2 Щодо порушень вимог процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
5.2.1 Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також оцінено судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України [4.2.1].
Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 зроблено на підставі показань свідків ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 .
Також цей висновок підтверджено письмовими матеріалами провадження: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13 липня 2015 року, згідно з яким ОСОБА_2 повідомив про вимагання у нього ОСОБА_1 неправомірної вигоди та погрози кримінальним переслідуванням у разі несплати коштів, на підставі якої 13 липня 2015 року були внесені відомості до ЄРДР за № 42015140400000062 (а.к.п.16-19, т. 1); протоколом ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 20 липня 2015 року, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проведено огляд, обробку (помічення) і вручення грошей в сумі 300 000 грн купюрами по 500 грн із зазначенням їх серій та номерів заявнику ОСОБА_2, який попередньо коштів не торкався та будь-якого світіння на руках останнього не виявлено (а.к.п. 20-185,т. 1); протоколом огляду місця події від 20 липня 2015 року та відеозаписом такого, згідно з якими оглянуто територію навпроти входу в кафе, що на вул. Коломийська, 13а, у м. Львові, світіння рук ОСОБА_1 від світла люмінесцентної лампи не виявлено, дозвіл на обшук свого автомобіля "Hyundai Accent", державний номерний знак НОМЕР_1, ОСОБА_1 не надав (а.к.п. 186-191, т. 1); протоколом обшуку від 20 липня 2015 року та відеозаписом такого, відповідно до яких проведено обшук вказаного автомобіля ОСОБА_1, в ході якого проведено особистий обшук ОСОБА_1, який відмовився надати ключі від автомобіля, у багажному відділенні автомобіля виявлено шість пачок з купюрами номіналом по 500 грн кожна, на загальну суму 300 000 грн, за допомогою люмінесцентної лампи на цих грошових коштах виявлено світіння світло-зеленого кольору (а.к.п.197-202, т. 1); ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 21 липня 2015 року, якою визнано проведені 20 липня 2015 року обшуки за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 у АДРЕСА_3, та в автомобілі, такими, що проведені відповідно до вимог кримінального процесуального закону (а.к.п. 206-207, т. 1); висновком криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 28 серпня 2015 року № 2942, згідно з яким на банкнотах номіналом 500 грн з відповідними серіями та номерами, які вилучені під час проведення обшуку автомобіля, що належить ОСОБА_1, на гумових медичних рукавицях, в яких проводився перерахунок (вилучення) вказаних банкнот, на гумових медичних рукавицях, в яких проводилося помічення вказаних банкнот є нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічної природи, яка має спільну родову належність з наданим зразком СХР „Світлячок-М"; на двох парах гумових медичних рукавиць, в яких проводилися змиви з рук ОСОБА_1, на ватних косметичних дисках, якими проводили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_1 та ОСОБА_2, на гумових медичних рукавицях, в яких проводилось освідування ОСОБА_2, нашарувань спеціальних хімічних речовин, зокрема СХР „Світлячок-М", не виявлено (а.к.п.17-23, т. 2); висновком криміналістичної експертизи реквізитів документів від 28 серпня 2015 року № 2943, згідно з яким представлені на дослідження банкноти номіналом 500 грн з відповідними серіями та номерами, виготовлені способом, який використовується при виробництві аналогічних банкнот, що випускаються в обіг Національним банком України (далі - НБУ), тобто, є банкнотами гривні, номіналів 500 грн, які виготовлені банкнотно-монетним двором НБУ або фірмою з виробництва банкнот „Thomas De La Rue" (Великобританія) і випущені в обіг НБУ (а.к.п. 39-43, т. 2); протоколом обшуку від 20 липня 2015 року, згідно з яким проведено обшук у приміщенні слідчого відділу УСБУ у Львівській області, що у м. Львові на вул. С. Бандери, 1, в ході якого зі службового кабінету ОСОБА_1 вилучені матеріали кримінального провадження № 22014140000000080 від 02 серпня 2014 року в п`яти томах, відпускний квиток № 271 на 1 аркуші (а.к.п. 58-61, т. 2); ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 21 липня 2015 року, якою визнано проведений 20 липня 2015 року обшук в службовому приміщенні слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. С. Бандери, 1, таким, що проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України (а.к.п. 56-57, т. 2); протоколом огляду від 21 липня 2015 року, в ході якого оглянуто матеріали кримінального провадження № 22014140000000080 від 02 серпня 2014 року в п`яти томах, з яких серед іншого встановлено, що таке провадження прийняв до свого провадження старший слідчий в ОВС І відділення слідчого відділу УСБУ у Львівській області підполковник юстиції ОСОБА_1 та останній станом на 09 червня 2015 року був старшим слідчої групи, до складу якої також входили ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, процесуальні керівники - ОСОБА_10, ОСОБА_9 ; в матеріалах виявлено серед іншого протоколи допиту свідка ОСОБА_2 від 08 червня 2015 року, протокол одночасного допиту ОСОБА_16 та ОСОБА_2 ; повідомлення про підозру ОСОБА_2 не виявлено (а.к.п. 64-131, т. 2); протоколом огляду наглядового провадження у кримінальному провадженні № 22014140000000080 від 02 серпня 2014 року та матеріалами такого наглядового провадження, згідно з якими встановлено, що в такому наявний проект повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, від червня 2015 року, підписи у такому відсутні, складені слідчим ОСОБА_1 (а.к.п. 133-172,т. 2); протоколом огляду комп`ютерних носіїв інформації щодо аналізу телефонних з`єднань між абонентськими номерами НОМЕР_2, що належав ОСОБА_2, та НОМЕР_3, що належав ОСОБА_1, згідно з якими встановлено факт 33 контактів із зазначенням місця перебування абонентів, дати, часу та тривалості з`єднань (а.к.п. 17-82, т. 3); протоколами про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 липня 2015 року, а саме, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільних телефонів з сім-картками оператора мобільного зв`язку ПрАТ „Київстар", абонентський номер НОМЕР_4, що перебував у користуванні ОСОБА_1, та абонентський номер НОМЕР_5, що перебував у користуванні ОСОБА_2, дозвіл на проведення яких надано ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2015 року № 02685т та № 02686т у кримінальному провадженні № 42015140400000062 від 13 липня 2015 року, та аудіозаписами розмов, які наявні на оптичних носіях інформації № 9/12-631, 9/12-632 (а.к.п. 85-92, 93-100, 176, т. 3); протоколами про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23 липня 2015 року, 24 липня 2015 року, а саме аудіоконтролю особи, щодо ОСОБА_1, дозвіл на проведення якого надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2015 року № 02685т у кримінальному провадженні № 42015140400000062 від 13 липня 2015 року, та аудіозаписами розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які наявні на оптичних носіях інформації № 9/12-612, 9/12-613 (а.к.п. 101-113, 114-122, 130-173, 177, т. 3); протоколами про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23 липня 2015 року, 24 липня 2015 року, а саме візуального спостереження за особою в публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних засобів для спостереження, щодо ОСОБА_1, дозвіл на проведення якого надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2015 року № 02685т у кримінальному провадженні № 42015140400000062 від 13 липня 2015 року, та відеозаписами зустрічей ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які наявні на оптичних носіях інформації № 9/12-612, 9/12-613 (а.к.п. 123-124, 125-127, 128-129, 177, т. 3); протоколом слідчого експерименту від 13 серпня 2015 року та фототаблицею до такого, в ході якого свідок ОСОБА_2 розповів та показав на місці подій обставини отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 (а.к.п.191-201, т. 3); висновком судової криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 05 грудня 2016 року № 5174/5175 за матеріалами кримінальної справи № 464/8036/15-к: 1.1, 1.2, 1.4, 1.7 згідно з якими усі досліджені відеофонограми і фонограми є копіями без зупинок між відеофонограмами, фонограмами та у середині відеофонограм порушень безперервності запису, ознак монтажу чи інших змін не виявлено [4.2.1, 4.2.2].