Постанова
Іменем України
19 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 750/5745/15-к
провадження № 51-10195км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 10 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м . Чернігова,
виправданого через недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), та
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя м . Чернігова,
виправданого через недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 368 КК.
Обставини справи
1. Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що, будучи службовою особою, вчинив закінчений замах на одержання від ОСОБА_3 неправомірної вигоди в розмірі 10 000 грн, поєднаний з вимаганням, а ОСОБА_2 - в пособництві ОСОБА_1 у вчиненні цього злочину. За версією обвинувачення злочин було вчинено за таких обставин:
2. 3 лютого 2015 року на перехресті вулиць Комсомольської та Примакова в м. Чернігові ОСОБА_1 . зупинив автомобіль під керуванням ОСОБА_3 та під час перевірки документів повідомив останньому, що номерні знаки агрегатів його автомобіля не відповідають технічному паспорту, тому на автомобіль необхідно накласти арешт та помістити на штрафний майданчик, а стосовно ОСОБА_3 розпочати кримінальне провадження. Потім ОСОБА_1 доставив автомобіль до відділу комплексного дослідження транспортних засобів, де спілкувався з керівником експертного підрозділу, створивши у ОСОБА_3 враження, що той підтвердив факт заміни номера двигуна.
3. Після цього він повідомив ОСОБА_3, що за умови сплати йому 500 доларів США він не буде вчиняти передбачених законом дій щодо нього та його автомобіля, і вони домовились про передачу коштів 4 лютого 2015 року. Водійське посвідчення ОСОБА_3, технічний паспорт і ключі від автомобіля ОСОБА_1 залишив у себе, а автомобіль був поміщений на стоянку біля житлового будинку.
4. Того ж дня ОСОБА_3 звернувся до УСБУ у Чернігівській області з заявою про вимагання у нього грошей.
5. 4 лютого 2015 року близько 18:00 на зустріч з ОСОБА_3 прийшов ОСОБА_2, якому ОСОБА_1 попередньо передав водійське посвідчення, технічний паспорт та ключі від автомобіля, і одержав від ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 10 000 грн, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
6. Деснянський районний суд м. Чернігова вироком від 27 жовтня 2015 року виправдав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за пред`явленим їм обвинуваченням у зв`язку з відсутністю в їхніх діяннях складу кримінального правопорушення.
7. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 16 травня 2016 року залишив вирок місцевого суду без змін.
8. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 29 листопада 2016 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
9. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 18 січня 2017 року скасував вирок місцевого суду від 27 жовтня 2015 року і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
10. Деснянський районний суд м. Чернігова вироком від 10 листопада 2017 року виправдав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за пред`явленим їм обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю їх винуватості в інкримінованому правопорушенні.
11. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 10 вересня 2018 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги
12. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на пункти 1 і 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
13. На думку сторони обвинувачення, апеляційний суд усупереч вимогам частин 3, 4 статті 370 та підпунктів 6, 7 пункту 2 частини 1 статті 419 КПК не повною мірою перевірив доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, не провів аналізу і оцінки доказів, на які той посилався. Прокурор стверджує, що рішення апеляційного суду зводиться лише до констатації згоди з позицією суду першої інстанції без будь-якої аргументації та аналізу доводів апеляційної скарги.
14. Зокрема, апеляційний суд відкинув доводи апелянта щодо необґрунтованого визнання місцевим судом недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_3 .
15. Також прокурор указує, що суди попередніх інстанцій взагалі не аргументували визнання неналежним доказом роздруківки вхідних та вихідних з`єднань за номерами телефонів між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які відбувалися 4 лютого 2015 року за обставин, зафіксованих у відеозаписі, що отриманий за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (надалі - НСРД).
16. Окрім того, апеляційний суд проігнорував доводи в апеляційній скарзі щодо необґрунтованості висновку суду першої інстанції про те, що обвинувачення не спростувало версії ОСОБА_2 про одержання грошових коштів на суму 10 000 грн як винагороди за повернення документів.
17. На думку прокурора, суди безпідставно визнали недопустимим протокол за результатами проведення НСРД у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи інформації про доручення слідчого на проведення НСРД оперативному підрозділу. Указує на те, що суд порушив принцип змагальності сторін, адже не надав стороні обвинувачення можливості підтвердити допустимість доказу під час розгляду справи судом першої інстанції, і вже під час розгляду справи судом апеляційної інстанції прокурор долучив до матеріалів справи розсекречену ухвалу про проведення НСРД та доручення слідчого, однак апеляційний суд не взяв цього до уваги.
18. Також апеляційний суд не відповів на доводи в апеляційній скарзі про незаконність визнання протоколу обшуку недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю відеозапису цієї слідчої дії, адже чинний на момент проведення обшуку КПК не передбачав обов`язкової відеофіксації цієї слідчої дії.
19. Прокурор стверджує, що висновок про невинуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суди зробили лише на підставі їхніх показань. При цьому суди безпідставно не взяли до уваги та не оцінили в сукупності інші докази, здобуті в ході досудового розслідування.
20. Зокрема, не було враховано показань основного свідка обвинувачення ОСОБА_3 (котрого наразі допитати неможливо), які він давав в суді під час першого судового розгляду, а тому ці показання можуть вважатись отриманими в порядку, передбаченому статтею 225 КПК.
21. Крім того, прокурор зазначає, що, переглядаючи справу, суди не виконали вказівок, зазначених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, чим порушили частину 3 статті 415 та частину 2 статті 439 КПК.
22. Захисник ОСОБА_2 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просив відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора, а оскаржені судові рішення залишити без зміни.
23. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції учасників касаційного розгляду
24. У судовому засіданні прокурор Гошовська Ю.М. підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення і просила її задовольнити.
25. Захисник і виправдані заперечили проти задоволення касаційної скарги і просили залишити оскаржену ухвалу без зміни.
Оцінка Суду
26. Заслухавши доповідь судді, пояснення виправданих, захисника і прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені у скарзі та запереченні на неї, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора належить задовольнити.
Щодо оцінки допустимості показань свідка, наданих в минулому судовому засіданні
27. Суд констатує, що в цій справі свідок ОСОБА_3 давав показання під час судового розгляду, який закінчився вироком від 27 жовтня 2015 року (надалі - минулий розгляд). Після скасування цього вироку під час нового розгляду справи в суді першої інстанції (надалі - новий розгляд) забезпечити явку цього свідка для допиту не вдалося.
28. Суд першої інстанції не взяв до уваги показань, які цей свідок надавав під час минулого розгляду, зазначивши, що суд позбавлений можливості безпосередньо допитати його в судовому засіданні та усунути встановлені в судовому засіданні розбіжності між його свідченнями та свідченнями інших свідків і обвинувачених, а також спростувати доводи обвинувачених щодо їх невинуватості. Однак, суд не зазначив у вироку виявлені ним розбіжності і не обґрунтував, чому вони з огляду на інші докази у справі дають підстави визнати ці показання недостовірними. Оскільки суд відкинув ці показання в цілому, не обґрунтувавши їх недостовірності, колегія суддів дійшла висновку, що такі показання було визнано недопустимими саме через неможливість допитами свідка. Це підтверджується і висновком суду апеляційної інстанції.
29. У касаційній скарзі прокурор не погоджується з висновком суду про недопустимість цих показань. Він зазначає, що суд першої інстанції дослідив аудіозапис показань згаданого свідка, які той надав у минулому розгляді під час допиту, що здійснювався з додержанням засад змагальності сторін, а тому ці показання можуть вважатися такими, що відповідають вимогам статті 225 КПК і є допустимими.
30. Таким чином, Суду належить з`ясувати, чи можуть показання відсутнього свідка, які той давав під час минулого судового розгляду, визнаватися допустимим доказом під час нового судового розгляду у тій же справі, або такі показання втрачають будь-яке доказове значення, якщо рішення за результатами минулого розгляду було скасовано.
31. Суд зазначає, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення частини 4 статті 95 КПК), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.
32. Суд бере до уваги, що відповідно до пункту 16 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.
33. Однак Суд звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.
34. Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом "d" частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.[1]
35. Однак Суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.
36. Таким чином, Суд вважає, що положення "суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання" (перше речення частини 4 статті 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.
37. Суд також вважає небезпідставним довід сторони обвинувачення про те, що показання під час минулого розгляду за своїми правовими властивостями і наслідками подібні до тих, що отримані в порядку статті 225 КПК. Дійсно, стаття 225 КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого цим положенням. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.
38. З погляду цих критеріїв, допит особи під час минулого розгляду не тільки забезпечує всі істотні елементи згаданого порядку, а й набагато краще забезпечує права сторін на перехресний допит. На відміну від допиту в порядку статті 225 КПК, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі всі суттєві елементи пред`явленого обвинувачення та всі докази, отримані під час досудового розслідування.
39. У контексті викладеного, Суд вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.
40. Однак обмеження засади безпосередності не можуть сягати такого ступеня, щоб позбавити самої її сутності та призводити до порушення фундаментальних гарантій справедливого судового розгляду, наприклад, тих, що передбачені пунктом "d" частини 3 статті 6 Конвенції. Тому зазначений висновок, не означає, що такі показання не можуть бути визнані судом недопустимими відповідно до інших правил допустимості доказів. Суд також має визнати такі показання недопустимими, якщо буде встановлено, що під час минулого судового розгляду право особи на ефективний перехресний допит було істотно порушено внаслідок різних обставин: наприклад, коли особа була позбавлена права на правову допомогу або суд не забезпечив стороні можливість повно з`ясувати всі важливі обставини, або виявлені інші обставини, що свідчать про те, що допит особи проведений з порушенням.