ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/3095/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Руденка А.О.,
відповідача - Кравченко О.К.,
третьої особи 1 - не з`явився,
третьої особи 2 - Семенчука М.А.,
заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Експозиція"
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Експозиція"
до Антимонопопольного комітету України
про скасування рішення
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Єврооснова-СМ"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національне антикорупційне бюро України
за участі заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Експозиція" (далі - ТОВ "Експозиція") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.12.2018 № 32-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - АМК, рішення № 32-р/тк).
2. Позивач зазначає, що рішення підлягає скасуванню з підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ), тобто у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з огляду на те, що провадження у справі № 73/13-р-02-05-18, в межах якої прийнято рішення № 32-р/тк (далі - справа № 73/13-р-02-05-18), розпочате з порушенням норм процесуального права.
Стислий виклад судових рішень
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2019 (суддя Підченко Ю.О.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 (колегія суддів: Пашкіна С.А., Мартюк А.І., Сітайло Л.Г.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
5. ТОК "Експозиція" просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Аргументи учасників справи
Аргументи ТОВ "Експозиція", зазначені в касаційній скарзі
6. У касаційній скарзі зазначено, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи судові рішення, порушили норми матеріального та процесуального права.
7. ТОВ "Експозиція", посилаючись на зміст статті 36 Закону № 2210-ІІІ, стверджує, що в органу АМК не було підстав для прийняття розпорядження про початок розгляду справи № 73/13-р-02-05-18, оскільки Національне антикорупційне бюро України (НАБУ) не належить до суб`єктів, які можуть звернутись із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Суди дійшли протилежного висновку внаслідок помилкового ототоження НАБУ з органом державної влади, хоча відповідно до статті 1 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" - це державний правоохоронний орган. Незаконність розпорядження про початок розгляду справи призвело до незаконності всіх процесуальних дій у справі включно до прийняття рішення № 32-р/тк.
8. Рішення № 32-р/тк ґрунтується на доказах, зібраних НАБУ в межах кримінальної справи. Висновки судів щодо можливості використання АМК таких доказів відповідно до положень статей 41, 45 Закону № 2210-ІІІ помилкові. Зі змісту Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) вбачається, що органи АМК не є суб`єктами оцінки доказів у кримінальній справі, які визначені в частині першій статті 84 КПК. Водночас у межах кримінального провадження не підлягають доказуванню обставини, пов`язані з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
9. Так, відповідно до статті 41 Закону № 2210-ІІІ докази у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - будь-які фактичні дані, встановлюються визначеними цією статтею засобами доказування.
У рішенні № 32-р/тк зазначено, що про узгоджені дії відповідачів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції свідчить їх спільна підготовка конкурсних пропозицій.
Цей висновок зроблено з огляду на судово-авторознавчу експертизу у кримінальній справі, результати якої надані НАБУ.
Дослідження АМК вартості товару також проводилось на підставі висновку експертизи, призначеної у кримінальній справі. Проте експертиза, висновки якої мають значення для порушеної органом АМК справи, має призначатись за правилами встановленими Законом № 2210-ІІІ.
10. Покладена в основу рішення № 32-р/тк інформація щодо використання суб`єктами господарювання ІР-адреси, з якої здійснювався доступ до відповідних банківських рахунків, отримана на підставі ухвал слідчих суддів про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальних провадженнях. У такому ж порядку НАБУ одержало та передало АМК інформацію про з`єднання абонентських номерів.
Оскільки заходи забезпечення кримінального провадження пов`язані із втручанням у права та свободи особи, вони не можуть застосовуватись з іншою метою, ніж для вирішення завдань кримінального провадження.
З огляду на викладене АМК не може брати до уваги надані НАБУ протоколи допиту свідків.
11. Господарські суди не надали оцінки тому, що НАБУ, передавши АМК добуті в кримінальному провадженні докази, розголосили відомості досудового розслідування.
12. Невизначення в законодавстві терміна "спотворення результатів торгів", який містить пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ порушує конституційний принцип верховенства права.
У рішенні № 32-р/тк не встановлені конкретні обставини, які свідчать про наявність узгоджених дій позивача та іншого учасника торгів. При цьому судам необхідно врахувати, що досліджені АМК закупівлі відбувались відповідно до статті 20 Закону України від 10.04.2014 № 1197-VII "Про здійснення державних закупівель" (чинного під час відповідних закупівель) за процедурою відкритих торгів, для участі в якій мають право подавати свої пропозиції всі зацікавлені особи.
Зокрема, для участі у процедурі закупівлі 30.12.2015 згідно з оголошенням № 263523, крім притягнутих до відповідальності за порушення конкурентного законодавства відповідно до рішення № 32-р/тк ТОВ "Експозиція" (позивач у справі) та Приватного підприємства "Єврооснова-СМ" (далі - ПП "Єврооснова-СМ"), пропозиції подавала Особа_1; у процедурі закупівлі 30.12.2015 згідно з оголошенням № 263350 - Особа_2. Замовник створив рівні умови всім учасникам. В рішенні № 32-р/тк не встановлено дискримінаційних умов закупівлі та порушень під час кваліфікації або оцінки пропозицій. Отже, досягнута мета конкурсу - створено конкурентне середовище.
Спотворити результати торгів, критерієм оцінки в яких визначено цінову пропозицію, шляхом спільного узгодження дій можливо лише в разі спільного формування ціни, але таких фактичних обставин АМК не встановлено.
13. Помилковими є висновки АМК щодо спільної підготовки ТОВ "Експозиція" та ПП "Єврооснова-СМ" тендерних пропозицій. АМК зробив такий висновок на підставі неналежного доказу - експертизи, призначеної у кримінальній справі. До того ж у висновку експерта не встановлено авторів текстів пропозицій та факт спільного узгодженого формування ціни.
14. АМК не довів порушення ТОВ "Експозиція" та ПП "Єврооснова-СМ" законодавства про захист економічної конкуренції внаслідок надання фінансової допомоги ПП "Єврооснова-СМ" та контролю рахунків і взаємного зв`язку цих суб`єктів господарювання.
ТОВ "Експозиція" та ПП "Єврооснова-СМ" є дилерами Товариства з обмеженою відповідальністю "Корпорація КРТ" (далі - ТОВ "Корпорація КРТ"), тому між цими суб`єктами господарювання та між ними і певними посадовими особами наявні фінансово-господарські відносини. Це не суперечить чинному законодавству та не підтверджує їх змови під час конкурсу.
Так само факт місцезнаходження ТОВ "Експозиція" та ПП "Єврооснова-СМ" в одному офісному центрі не є доказом антиконкурентних узгоджених дій. ТОВ "Корпорація КРТ" не є відповідачем у справі, порушеній АМК.
АМК дійшов необґрунтованого висновку, що використання ТОВ "Експозиція" та ПП "Єврооснова-СМ" однієї ІР-адреси доводить, що доступ до рахунку, через який ПП "Єврооснова-СМ" отримувало безоплатну фінансову допомогу, та до рахунку ТОВ "Експозиція" здійснювався тими самими особами. ТОВ "Експозиція" отримало та надало АМК консультативний висновок фахівця, який таке твердження спростовує. АМК висновків, які містить консультативний висновок не відхилив, але і не взяв до уваги. Суди зазначений доказ не оцінили.
15. Наявність телефонного зв`язку між посадовими особами ТОВ "Експозиція" та ПП "Єврооснова-СМ" встановлено на підставі недопустимих доказів - доказів у кримінальному провадженні. Разом з цим сама лише наявність розмов не доводить вчинення антиконкурентних дій. АМК відмовив у задоволенні клопотання керівника ТОВ "Експозиція" про надання особистих пояснень щодо з`єднання абонентських номерів.
16. АМК дійшов висновків щодо постачання товарів одного виробника та здійснив аналіз цінових пропозицій на підставі протоколів допиту свідків у кримінальному провадженні. Проте АМК не є суб`єктом оцінки показань свідків у кримінальному провадженні. Факт поставки учасниками торгів товарів одного виробника не свідчить про наявність антиконкуретної змови. Дослідження питання ціноутворення та кон`юнктури ринку не охоплюється складом встановленого в рішенні № 32-р/тк правопорушення та не є предметом доказування. ТОВ "Експозиція" та ПП "Єврооснова-СМ" не зобов`язані узгоджувати цінові пропозиції з іншими учасниками конкурсу з огляду на свободу підприємницької діяльності.
17. АМК під час розгляду справи № 73/13-р-02-05-18 обмежив права ТОВ "Експозиція" щодо ознайомлення з матеріалами справи та наданні доказів, а також не надав оцінки запереченням ТОВ "Експозиція", хоча описав їх. Позивач в установленому порядку не був повідомлений про час та місце розгляду справи № 73/13-р-02-05-18.
18. Суд першої інстанції обмежив право позивача на участь у розгляді справи, розглянувши справу в одному судовому засіданні 12.07.2019 без участі представника позивача, а суд апеляційної інстанції не надав оцінки цим обставинам.
19. Суд першої інстанції безпідставно залучив до участі у справі як третю особу НАБУ та прокурора. Допуск прокурора до участі у справі суперечить положенням частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
20. АМК просить суд відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити оскаржувані судові рішення без змін.
21. У відзиві зазначено, що відповідно до положень статей 36, 37, 51- 54 Закону № 2210-ІІІ АМК може порушити провадження у справі про захист економічної конкуренції з власної ініціативи у разі виявлення обставин, що вказують на таке порушення.
22. Відповідно до статей 1, 5 Закону України 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII), статті 41 Закону № 2210-ІІІ АМК може збирати та аналізувати будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Питання щодо збору оцінки та аналізу доказів є компетенцією АМК. При цьому можливість використання АМК матеріалів досудового розслідування підтверджена постановою Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 910/1415/18.
23. Збираючи та оцінюючи письмові докази, у тому числі добуті в межах кримінального провадження АМК діяв у межах компетенції, визначеної Законом України "Про Антимопольний комітет України", зокрема з огляду на право отримувати інформацію з обмеженим доступом, яка досліджувалась з дозволу НАБУ.
24. Змагальність продавців - учасників конкурсних процедур закупівель ґрунтується на конкурентних засадах. Якщо учасники торгів координуватимуть свої дії, замовник не отримає того результату, на якій він міг розраховувати в умовах прозорої конкурентної процедури.
Оскільки предметом справи № 73/13-р-02-05-18 є порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не визнання недійсними результатів торгів, посилання позивача щодо невстановлення АМК дискримінаційних умов або порушень, пов`язаних з кваліфікацією чи оцінкою конкурсних пропозицій, безпідставні.
25. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції необов`язкове, достатнім є встановлення факту погодженої конкурентної поведінки. Негативним є сам факт спотворення результатів торгів через узгодженість поведінки конкурсантами. Обґрунтованість таких висновків доводиться сталою судовою практикою.
26. В рішенні № 23-р/тк відповідні обставини встановлено та доведено вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Приймаючи це рішення, АМК діяв відповідно до вимог закону в межах дискреційних повноважень та надав відповідну оцінку запереченням позивача на попередні висновки у справі.
27. АМК заперечує аргументи позивача про ненадання йому матеріалів справи № 73/13-р-02-05-18 для ознайомлення.
28. Суд першої інстанції розглянув справу та залучив до участі в ній третіх осіб, не порушуючи вимоги ГПК .
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
29. У межах справи № 73/13-р-02-05-18 досліджувались дії ТОВ "Експозиція" (позивач у справі) та ПП "Єврооснова-СМ" під час у часті в трьох відкритих торгах, які проводились у зв`язку із закупівлею Державним підприємством "Укрзалізничпостач" (ДП "Укрзалізничпостач, яке з грудня 2015 року є Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця").
30. ДП "Укрзалізничпостач" 30.12.2015 на вебпорталі Уповноваженого органу (бюлетень від 30.12.2015 № 411/1/1) розмістило оголошення про проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі № 263523: "Частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом: прокладки підрейкові, прокладки нашпальні, ізолюючі втулки" (далі - закупівля 1, торги 1).
31. ДП "Урзалізничпостач" того самого дня - 30.12.2015 (бюлетень від 30.12.2015 № 411/1/1), розмістило оголошення про проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі № 26330: "Частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (скріплення рейкове)" (далі - закупівля 2, торги 2).
32. Зазначений замовник 30.03.2016 розмістив на вебпорталі Уповноваженого органу (бюлетень від 30.03.2016, ВДЗ № 61) оголошення про закупівлю № 090323: "Код ДК 30.20.4 частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом; Код ЄЗС 34946000-0 конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій (скріплення рейкове)" (далі - закупівля 3, торги 3).
33. Тимчасова адміністративна колегія АМК прийняла рішення № 32-р/тк у справі № 73/13-р-02-05-18.
34. Згідно з резолютивною частиною рішення № 32-р/тк:
визнано, що ТОВ "Експозиція" та Приватне підприємство "Єврооснова-СМ" (далі - ПП "Єврооснова-СМ") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1 (пункт 1);
визнано, що ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "Експозиція" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 2 (пункт 4);
визнано, що ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "Експозиція" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 3 (пункт 7);
35. За вчинення кожного з порушень, зазначених у пунктах 1, 4, 7 резолютивної частини рішення № 32-р/тк, на ТОВ "Експозиція" накладено 5 045 607 грн штрафу (пункти 3, 6, 9 резолютивної частини рішення № 32-р/тк).
36. Тимчасова адміністративна колегія АМК, обґрунтовуючи рішення №32-р/тк, в його мотивувальній частині зазначила таке.
37. До участі в торгах 1, 2, 3 допущені ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "Експозиція". За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною визнано тендерні пропозиції ТОВ "Експозиція". Замовник уклав зазначені в рішенні № 32-р/тк договори про закупівлю з переможцем торгів 1, 2, 3 - ТОВ "Експозиція".
38. Тимчасова адміністративна колегія АМК, здійснивши аналіз зібраних у справі доказів, дійшла висновку, що ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "Експозиція" спотворили результати торгів1, 2, 3, оскільки узгоджували під час цих торгів свої дії, а саме:
спільно готували пропозиції конкурсних торгів;
ПП "Єврооснова-СМ" отримувало протягом 2016 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Корпорація КРТ" (далі -ТОВ "Корпорація КРТ") фінансову допомогу - безвідсоткові позики, які використовувались для оплати завдатків забезпечення пропозиції конкурсних торгів 1, 2, 3. Фінансові операції щодо надання зазначених позик здійснювались через банківський рахунок ТОВ "Корпорація КРТ", доступ до якого мало ТОВ "Експозиція", та використовувало його для операцій, пов`язаних з процедурами закупівель 1, 2, 3;
ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "Експозиція" під час проведення закупівель 1, 2, 3 обмінювались інформацією. Так, вони знаходились за однією адресою, використовували одну ІР-адресу. Засновник ПП "Єврооснова-СМ" - Особа_3 з 2012 року та протягом досліджуваного періоду отримував заробітну плату в ТОВ "Корпорація КРТ", а директор та головний бухгалтер ТОВ "Експозиція" - безвітсоткові позички. Засновник ПП "Єврооснова-СМ" - Особа_3 користувався мобільним абонентським номером, володільцем якого є ТОВ "Корпорація КРТ". Засновники ПП "Єврооснова-СМ" - Особа_3 та Особа_4, за допомогою мобільного зв`язку спілкувались з директором ТОВ "Експозиція" Особою_5, протягом здійснення закупівель 1, 2, 3;
ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "Експозиція" у своїх тендерних пропозиціях у межах торгів 1,2,3 запропонували товари одного виробника - ТОВ "Корпорація КРТ", та синхронно запропонували ціну, вищу ніж середньоринкова.
39. НАБУ надало АМК копію висновку експерта за результатами судово - автотоварознавчої експертизи від 07.07.2017 № 17124/16-39. Висновок складений відповідно до вимог, встановлених Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5.
Згідно з висновком під час підготовки документів, які подавались у складі конкурсних пропозицій для участі в закупівлях 1, 2, 3 документи спільно та узгоджено готувались суб`єктами господарювання. Суб`єкти господарювання заздалегідь знали, що вони спільно та узгоджено готували документи щодо закупівель 1, 2, 3.
40. Щодо координації поведінки зазначених суб`єктів господарювання на стадії підготовки до торгів, яка виявилась у наданні ТОВ "Корпорація КРТ" безвідсоткової фінансової допомоги ПП "Єврооснова CМ" (допущеного до участі в торгах разом з переможцем торгів - ТОВ "Експозиція") та контролю рахунків у рішенні № 32-р/тк зазначені, зокрема, такі фактичні дані.
Сума зазначеної безвідсоткової фінансової допомоги, дорівнює сумі завдатків, передбачених закупівлями 1, 2, 3, перерахованих ПП "Єврооснова CМ" замовнику як забезпечення пропозиції конкурсних торгів.
Зі змісту інформації, зазначеної в листі ПП "Єврооснова-СМ" від 27.06.2018 № 60-01/2176, вбачається, що це підприємство протягом 2016 року отримувало позики ТОВ "Корпорація КРТ" через рахунок № інформація_1, відкритий у банку Публічного акціонерного товариства "Банк Січ" (далі - Банк Січ).
TOB "Експозиція" під час проведення закупівель1, 2, 3 також користувалось рахунком у Банку Січ.
НАБУ надало АМК Журнал транзакцій використання електронних ключів доступу до системи "Банк-Клієнт" Банку Січ щодо ТОВ "Корпорація КРТ" та TOB "Експозиція" (лист від 01.11.2018 № 0432-076/40984/вх. № 60-01/3800 від 01.11.2018, далі - лист № 60-01/3800).
АМК, дослідивши зміст зазначеного журналу, встановив, що впродовж процедур закупівель, 1, 2, 3 ПП "Єврооснова-СМ" здійснювало доступ до рахунку ТОВ "Корпорація КРТ" № інформація_1 з ІР-адреси інформація_2.
ТОВ "Експозиція" доступ до свого рахунку в Банку Січ також здійснювало із зазначеної ІР адреси інформація_2.
Отже, доступ до рахунку ТОВ "Експозиція" в Банку Січ та рахунку, з якого перераховувалась фінансова допомога його конкуренту - ПП "Єврооснова-СМ", здійснювався з одного комп`ютера (однією особою чи групами осіб).
Попередні судові інстанції наголосили на обґрунтованості висновку АМК, згідно з яким зазначені обставини вказують на спільну погоджену поведінку ТОВ "Експозиція" та ПП "Єврооснова-СМ".
41. Щодо постачання товару одного виробника попередні судові інстанції дослідили такі обставини, відображені в рішенні № 32-р/тк.