Постанова
Іменем України
28 листопада 2019 року
м. Київ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча Стефанів Н. С.,
судді: Голубицький С. С.,
Шевченко Т. В.,
секретар судового засідання Безкровний С. О.,
учасники судового провадження:
прокурор Шевченко О. О.,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 20 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120171500500002391, стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Єзупіль Тисменицького району Івано-Франківської області, засудженого за ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою прокурора до суду касаційної інстанції (далі - Суд) є скасування оскаржуваного судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогу мотивовано тим, що Миколаївський апеляційний суд, змінюючи вирок Корабельного районного суду міста Миколаєва від 18 березня 2019 року стосовно ОСОБА_1, не врахував висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Зазначає, що в межах цього кримінального провадження запобіжний захід до ОСОБА_1 не застосовувався та водночас за ухвалою суду останнього тимчасово залишено в Державній установі "Миколаївський слідчий ізолятор" (далі - СІЗО) для участі у розгляді цього провадження.
Акцентує увагу, що апеляційний суд помилково застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, що діяв до 20 червня 2017 року та зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за два з 12 січня 2018 року по 20 червня 2019 року, натомість не застосував закону, який підлягав застосуванню - Закон № 2046-VIII у новій редакції вказаної статті, чинною з 21 червня 2017 року, та не зарахував строку зазначеного попереднього ув`язнення з розрахунку день за день, враховуючи час вчинення злочину у цій справі (01 жовтня 2017 року).
При цьому прокурор зауважує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив, що зарахуванню підлягає строк тримання під вартою за попереднім вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року, більш суворе покарання за яким поглинуло покарання, призначене оскаржуваним вироком, однак, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_1 також не застосовувався.
2. Зміст судових рішень, постановлених судами стосовно ОСОБА_1 .
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, тапризначено покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 185 КК України - на строк один рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк два роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк три роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України - на строк два роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з 12 січня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення (затримання та тримання під вартою) починаючи з цієї дати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
2.2 Суд апеляційної інстанції
За ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 01 серпня 2018 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року стосовно ОСОБА_1 залишено без зміни.
2.3 Суд першої інстанції
За вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
У строк призначеного покарання зараховано відбуте частково покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року.
Початок строку відбуття покарання визначено обчислювати за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року, тобто з 12 січня 2018 року.
Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався.
2.4 Суд апеляційної інстанції
За ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 05 березня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_1 - без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 січня по 01 серпня 2018 року включно та з 16 серпня 2018 року по 05 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 02 серпня 2018 року по 15 серпня 2018 року з розрахунку день за день.
2.5 Суд першої інстанції
За вироком Корабельного районного суду міста Миколаєва від 18 березня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Початок відбування строку покарання визначено обчислювати відповідно до вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року - з 12 січня 2018 року.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_1 у СІЗО.
2.2 Суд апеляційної інстанції (рішення якого оскаржується)
За ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 20 червня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено частково.
Вирок Корабельного районного суду міста Миколаєва від 18 березня 2019 року стосовно ОСОБА_1 змінено.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2018 року по 20 червня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишено без зміни.
3. Обставини у цьому кримінальному провадженні, встановлені судами
01 жовтня 2017 року в період з 18 години по 18 годину 30 хвилин ОСОБА_1 прибув до кіоску, розташованого на АДРЕСА_1, де здійснював реалізацію мобільних телефонів фізична особа-підприємець ОСОБА_2 . Зловживаючи довірою останнього з метою заволодіння його майном, у ході розмови під приводом здійснення телефонного дзвінка та подальшого придбання телефону ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_2 належні останньому мобільні телефони "Мейзу М-5" вартістю 2500 грн та "Леново 820" вартістю 2 000 грн і зник з місця вчинення злочину, незаконно заволодівши в такий спосіб майном потерпілого, чим заподіяв майнової шкоди в розмірі 4500 грн.
4. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні Суду повністю підтримала доводи поданої касаційної скарги.
5. Джерела права й акти їх застосування
5.1 Кримінальний кодекс України
5.1.1 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII)
Частина 5. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
5.1.2 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (чинна, в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII)
Частина 5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
5.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
5.2.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
5.2.2 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.