ПОСТАНОВА
Іменем України
06 грудня 2019 року
Київ
справа №805/3965/16-а
адміністративне провадження №К/9901/49356/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Калашнікової О.В.,
суддів - Білак М.В., Єресько Л.О.,
у порядку попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 805/3965/16-а
за позовом ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області, Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2018 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сухарька М.Г.)
І РУХ СПРАВИ
1. У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області, Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, в якому просив:
- скасувати наказ Державного департаменту України з питань виконання покарань № 9 о/с від 27.02.2007 "По особовому складу" в частині звільнення у запас Збройних сил України, начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області з 19 січня 2007 року;
- зобов`язати Управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області (код ЄДРПОУ 08563079, юридична адреса: 87528, Донецька обл., місто Маріуполь, вулиця К.Лібкнехта, будинок 105) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19.01.2007 по 21.12.2017, з вирахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів;
- допустити рішення до негайного виконання в частині поновлення на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, а також виплати заробітної плати - у межах суми стягнення за один місяць.
2. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено. Скасовано наказ Державного департаменту України з питань виконання покарань № 9 о/с від 27.02.2007 "По особовому складу" в частині звільнення у запас Збройних сил України, начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області з 19 січня 2007 року. Зобов`язано Управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19.01.2007 по 21.12.2017, з вирахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
3. Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2018 року скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2017 року та прийнято нове, яким у задоволенні позивних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив його скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.
5. Верховний Суд ухвалою від 12 червня 2018 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2018 року.
6. Міністерство юстиції України та Південно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції подали відзиви на касаційну скаргу, в яких просила залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
II ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_2, ІПН НОМЕР_1 ) працював на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Донецькій області. (т. 1, а.с. 9, 17, 18-20, 21).
8. 08 вересня 2006 року вироком Калінінського районного суду м. Донецька ОСОБА_1 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі. У відповідності до ст.ст. 75-76 Кримінального кодексу України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном строком на два роки, якщо він протягом призначеного судом випробувального строку не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього зобов`язання: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої системи; повідомляти органам кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання ( т.1 а.с. 22-27).
9. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року по справі № 11-57 апеляції державних обвинувачів та засудженого ОСОБА_1 на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 08 вересня 2006 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вказаний вирок без змін (т.1 а.с. 28-30).
10. 27.02.2007 Державним департаментом України з питань виконання покарань прийнято наказ № 9 о/с "По особовому складу", яким визначено: у відповідності з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України звільнити у запас Збройних Сил України за п. 67 (у зв`язку з засудженням за вчинення злочину) полковника внутрішньої служби ОСОБА_1, начальника Управління Державного департаменту з питань виконання покарань у Донецькій області, з 18.01.2007 року. Вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні становить 18 років 06 місяців 02 дні, у пільговому обчисленні - 24 роки 01 місяць 21 день. Підстава: Ухвала Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007. ( т.1 а.с. 97).
11. В подальшому, ухвалою Верховного суду України від 01.07.2008 року касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 08.09.2006 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду ( т.1 а.с. 31-35).
12. Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 16.04.2010 року по справі № 46-2010 року визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні злочину передбаченого ст. 368 ч. 2 Кримінального кодексу України, призначено йому покарання 7 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських зобов`язань в правоохоронних органах, а також державних органах по виконанню покарань строком на 3 роки з конфіскацією всього майна з позбавленням спеціального звання "підполковник внутрішньої служби".
13. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.03.2011 року по справі № 11-1753/10 вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 16.04.2010 року у відношенні ОСОБА_1 - змінено, перекваліфіковано дії по епізоду з ОСОБА_2 зі ст. 368 ч. 2 Кримінального кодексу України на ст. 190 ч. 1 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі ( т.1 а.с. 44-48).
14. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.10.2011 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.03.2011 щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд ( т.1 а.с. 49-50).
15. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.02.2012 апеляції прокурора та захисника задоволено частково, вирок Калінінського районного суду від 16.04.2010 щодо ОСОБА_1 - скасовано, а справу направлено прокурору Донецької області для проведення додаткового судового розслідування ( т.1 а.с. 51-54).
16. Вироком Калінінського районного суду від 07.04.2014 року по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв`язку з відсутністю в діях підсудного ОСОБА_1 складу злочину. (т.2 а.с. 121-149).
17. Донецьким окружним адміністративним судом був надісланий судовий запит до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області для з`ясування дати набрання законної сили вироком стосовно ОСОБА_1 виправданого у зв`язку з відсутністю в діях складу злочину передбаченого частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України ( т.2 а.с.112).
18. На вищевказаний запит Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області повідомлено, що станом на 30 жовтня 2017 року кримінальна справа №0522/7500/2012 по обвинуваченню ОСОБА_1 за частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України з Калінінського районного суду м.Донецька на адресу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області не надходила та не передавалась, проте надали копію рішення з Єдиного державного реєстру судових рішень (т.2 а.с.114, 121-149).
ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. Суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Вказав, що вироком Калінінського районного суду від 07.04.2014 по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв`язку з відсутністю в діях підсудного ОСОБА_1 складу злочину. (т.2 а.с. 121-149). Доказів оскарження вироку Калінінського районного суду від 07.04.2014 по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) до суду не надано.
20. Таким чином, суд першої інстанції зазначив, що оскільки ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, то позовна вимога в частині скасування наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань №9 о/с від 27.02.2007 підлягає задоволенню. Враховуючи, що вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді є похідними від вимог про скасування наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань №9 о/с від 27.02.2007, а тому суд дійшов висновку, що такі підлягають задоволенню.