ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/890/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
позивача - Головного управління Держгеокадастру у Сумській області (далі - Управління) - Малікової В.І.,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Кондрашової А.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Сумській області (далі - Управління)
на рішення господарського суду міста Києва від 19.04.2019 (суддя Підченко Ю.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2019 [колегія суддів: Зубець Л.П. (головуючий), Пашкіна С.А., Мартюк А.І.]
зі справи № 910/890/19
за позовом Управління до АМК
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Управління звернулося до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням подальших уточнень позовних вимог) про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 28.12.2018 № 38-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК).
1.2. Позовна заява мотивована неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 19.04.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2019, в задоволенні позову Управління відмовлено повністю.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
Управління, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову в частині визнання недійсним та скасування Рішення АМК.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Попередні судові інстанції не врахували того, що нормативно врегульованим є питання порядку закупівлі послуг виконавця земельних торгів, якщо їх вартість перевищує 200 тис. грн. В інших випадках питання обрання такого виконавця залишається нормативно не врегульованим.
4.1.2. Місцевий та апеляційний господарські суди не врахували того, що Управління не є учасником пілотного проекту із запровадження електронних земельних торгів територіальними органами Держгеокадастру, що забезпечують здійснення повноважень щодо розпорядження землями сільськогосподарського призначення державної власності, а тому не проводило відбір виконавців земельних торгів за конкурсною процедурою.
4.1.3. Визначення виконавців земельних торгів без конкурсного відбору проводиться відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України, якою визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
4.1.4. Порушення, визначені в Рішенні АМК як такі, що полягали у визнанні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу, не передбачені частиною другою статті 15 Закону № 2210.
4.1.5. В порушення частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) судами першої та апеляційної інстанції не було враховано викладеної правової позиції у постанові Верховного Суду від 05.06.2018 зі справи № 910/10219/17 щодо відсутності в АМК повноважень з надання суб`єктам господарювання вказівок щодо припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом забезпечення визначення виконавців земельних торгів на конкурентних засадах. Натомість особа, яку зобов`язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, має самостійно визначитися зі шляхом (способами) такого припинення.
4.2. Доводи АМК
АМК у відзиві на касаційну скаргу зазначив про безпідставність її доводів та просив рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Рішенням АМК:
дії Управління, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу відповідно до чинного законодавства та з порушенням конкурсних процедур, визнано порушенням, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які призвели до обмеження конкуренції (пункт 1);
зобов`язано Управління у двомісячний строк припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом забезпечення визначення виконавців земельних торгів на конкурсних засадах (пункт 2).
5.2. Зі змісту оспорюваного Рішення АМК вбачається, що висновки АМК ґрунтуються, зокрема, на такому:
за повідомленням товариства з обмеженою відповідальністю "Сумська товарна біржа "Сумиагропромбіржа" (далі - ТОВ "Сумиагропромбіржа") Управлінням 08.09.2017 було визначено виконавця земельних торгів із продажу права оренди 30 земельних ділянок загальною площею 1 175,6792 га, розташованих на території Краснопільського, Путивльського та Ямпільського районів Сумської області, без проведення конкурсу;
за інформацією ТОВ "Сумиагропромбіржа", на вебсайті Управління 14.12.2017 було опубліковано оголошення про те, що Управління проводить відбір виконавців земельних торгів без залучення державних коштів;
ТОВ "Сумиагропромбіржа" до 22.12.2017 були надані всі необхідні матеріали;
Управління листом від 05.02.2018 повідомило ТОВ "Сумиагропромбіржа" про те, що конкурсний відбір виконавців земельних торгів Управлінням не проводився. Договори на підготовку лотів для продажу права оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення на земельному аукціоні укладені 05.01.2018 з ДП "Сумський науково-дослідний інститут землеустрою" в кількості 7 земельних ділянок, Сумською регіональною філією ДП "Центр ДЗК" в кількості 24 земельні ділянки та ДП "Сумигеодезкартографія" в кількості 15 земельних ділянок;
відповідно до Положення про головне управління Держгеокадастру у Сумській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 17.11.2016 № 308 (далі - Положення), Управління розпоряджається землями державної власності сільськогосподарського призначення в порядку, визначеному чинним законодавством, на території Сумської області. Відповідно до повноважень, наданих частиною четвертою статті 122, частиною третьою статті 135 Земельного кодексу України (далі - ЗК України), Положенням, Управління є організатором земельних торгів у формі аукціону з продажу прав оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності. Управління як організатор земельних торгів здійснює добір земельних ділянок, права оренди яких виставляються на аукціон окремими лотами, вживає організаційних заходів, спрямованих на підготовку лотів до проведення земельних торгів, а також визначає виконавця земельних торгів;
згідно з Положенням відповідно до покладених на нього завдань Управління розпоряджається землями державної власності сільськогосподарського призначення в порядку, визначеному законодавством, та здійснює державний нагляд (контроль) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, в тому числі за:
- дотриманням вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових договорів, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок;
- дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю;
- дотриманням вимог земельного законодавства органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування з питань передачі земель у власність та надання у користування, у тому числі в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах;
згідно з частиною першою статті 134 ЗК України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті;
відповідно до статті 135 ЗК України організатором земельних торгів є фізична або юридична особа - власник земельної ділянки, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, що здійснює реалізацію права державної чи комунальної власності на земельні ділянки, які уклали з виконавцем земельних торгів договір про проведення земельних торгів. Виконавцем земельних торгів є суб`єкт господарювання, який уклав з організатором земельних торгів договір про їх проведення. Земельні торги проводяться відповідно до договору між організатором земельних торгів та їх виконавцем. Фінансування організації та проведення земельних торгів здійснюється організатором земельних торгів або їх виконавцем відповідно до договору, укладеного між ними, у тому числі за рахунок реєстраційних внесків учасників земельних торгів. Витрати (видатки), здійснені організатором або виконавцем земельних торгів на їх проведення, відшкодовуються йому переможцем земельних торгів;
частиною шостою статті 136 ЗК України визначено, що закупівля послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель у процесі підготовки лотів до продажу земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на земельних торгах та визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель;
разом з тим пунктом 4 розділу IX Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" дозволено замовникам, для яких цей Закон вводиться в дію з 1 серпня 2016 року, використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзаці першому частини першої статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель";
у зв`язку зі зміною частини шостої статті 136 ЗК України (зміни внесені згідно з Законом від 18.02.2016 № 1012-VIII; набрання чинності з 03.04.2016) було скасовано Порядок закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, що був визначений наказом Мінагрополітики від 25.09.2012 № 579 та застосовувався у разі, якщо законодавство про здійснення публічних закупівель не застосовується, втратив чинність 10.01.2017 на підставі наказу Мінагрополітики від 29.11.2016 № 497;
пунктом 6 Порядку реалізації пілотного проекту з проведення електронних земельних торгів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.06.2017 № 688 (далі - Порядок), встановлено, що закупівля послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель у процесі підготовки лотів до продажу прав на земельні ділянки (оренди, емфітевзису) на електронних земельних торгах та визначення виконавця електронних земельних торгів організатором здійснюються у порядку, визначеному законом. Організатор забезпечує визначення виконавця на конкурсній основі з дотриманням принципів відкритості, прозорості та добросовісної конкуренції;
Протягом 2017- 2018 років Управління під час визначення виконавців земельних торгів не керувалося вимогами, встановленими Порядком, учасником пілотного проєкту не було;
натомість Управління в період з 23.11.2016 до кінця 2017 року керувалося власним Порядком визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, затвердженого наказом Управлінням від 23.11.2016 № 220, із змінами згідно з наказом від 07.06.2017 № 294 (далі - Порядок Управління);
в період коли вже були внесені зміни до частини шостої статті 136 ЗК України та втратив чинність загальний порядок, затверджений наказом Мінагрополітики від 25.09.2012 № 579, що визначав процедуру закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою на конкурентних засадах, позивачем проведено конкурс (08.09.2017), керуючись Порядком Управління;
при цьому пунктом 3.6 цього Порядку Управління передбачено, якщо надійшла конкурсна документація лише від одного учасника, комісія може прийняти рішення щодо укладення договору між ним та Управлінням без проведення конкурсу;
вимоги пункту 3.6 Порядку Управління суперечать самій меті проведення такого відбору. Визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах - це проведення відбору учасників з метою визначення переможця, пропозиція якого відповідно до пункту 3.4 Порядку Управління набрала найбільшу кількість балів;
затвердження та застосування пункту 3.6 Порядку Управління в такій редакції призвело до обмеження конкуренції під час визначення виконавця земельних торгів із продажу права оренди 30 земельних ділянок загальною площею 1 175,6792 га, розташованих на території Краснопільського, Путивльського та Ямпільського районів Сумської області, яке відбулося 08.09.2017, оскільки коло потенційних учасників було звужено до одного;
про вчинення таких дій свідчить Протокол засідання конкурсної комісії з відбору виконавців робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах Управління від 08.09.2017, відповідно до якого серед запрошених, крім членів комісії та її голови, був присутній лише директор Сумської регіональної філії Центру ДЗК. При цьому комісія вирішила вважати конкурс таким, що відбувся. Визначити переможцем конкурсу на конкурентних засадах Сумську регіональну філію ДП "Центру державного земельного кадастру";
натомість дії Управління, які полягали у визначенні виконавця земельних торгів за участю одного учасника, не відповідають вимогам законодавства у сфері державних (публічних) закупівель, норми якого передбачають, що замовник зобов`язаний відмінити торги в разі подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів; у разі допущення до оцінки менше двох учасників; у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (стаття 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та стаття 31 Закону України "Про публічні закупівлі");
враховуючи мету проведення конкурсних процедур під час здійснення закупівлі товарів (послуг), оптимальна схема проведення процедури закупівель передбачає створення замовником таких умов проведення конкурсу, які б забезпечили найбільш широке коло учасників конкурсу та їх добросовісну конкуренцію;