ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2019 р.
м. Київ
справа № 724/1603/17
провадження № 51-2617км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - Іваненка І. В.,
суддів: Анісімова Г. М., Булейко О. Л.,
секретаря судового засідання Швидченко О. В.
за участю:
прокурора Чабанюк Т. В.,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
захисника Цепіщука В. М.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Цепіщука В.М. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 22 вересня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260160000258, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Комишувате Новоукраїнського району Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 29.03.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 вересня 2018 року ОСОБА_1 засудженого за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, крім житла. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, крім житла. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком суду від 29 березня 2017 року, і ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців із конфіскацією майна, крім житла.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановленої особи та у невстановлений час придбав наркотичний засіб бупренорфін, який незаконно зберігав при собі, а 10.06.2017 року о 15.20 год. поблизу приміщення "Критого ринку", що по вул. Олімпійській, 77 у м. Хотин Чернівецької області, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупки незаконно збув за 600 грн. ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб бупренорфін вагою 0,0014 г.
Крім того, ОСОБА_1 повторно незаконно придбав та зберігав із метою подальшого збуду наркотичний засіб бупренорфін, а 25 липня 2017 року о 14.30 год. на території "Чумного кладовища", що по вул. Олімпійській у м. Хотин Чернівецької області, незаконно збув за 600 грн. ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб бупренорфін вагою 0,0028 г.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року вирок місцевого змінено. ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 307 КК України виправдано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
Інші його дії перекваліфіковано із ч. 2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком суду від 29 березня 2017 року, і ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 1 місяць. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 із закриттям кримінального провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати. Свою вимогу обґрунтовує тим, що досудове розслідування проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки оперативну закупку наркотичних засобів було проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Посилається на те, що слідчий та прокурор не залучив до матеріалів кримінального провадження постанову прокурора про проведення оперативної закупки від 26.05.2017 року.
Також звертає увагу на те, що матеріали провадження не містять ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Чернівецької області від 01.06.2017 року та від 27.06.2017 року, постановлених щодо обох епізодів. Вказані ухвали не досліджувалися районним судом та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК Українине відкривалися, а тому протоколи слідчих дій, проведені на підставі цих ухвал, суд повинен був визнати недопустимими доказами. Вважає, що мало місце провокування до вчинення кримінального правопорушення, а стороною обвинувачення не було надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення його підзахисним інкримінованого кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник вказав, що касаційна скарга є обґрунтованою та просив її задовольнити.
Засуджений також підтримав касаційну скаргу захисника.
Прокурор заперечив проти касаційної скарги, просив її відхилити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України чітко регламентовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). У певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати (ч. 2 ст. 89 КПК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.