Постанова
Іменем України
21 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 154/1350/17
провадження № 51-1027км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Яковлєвої С. В.,
суддів Марчука О. П., Могильного О. П.,
за участю:
секретаря судового засідання Замкового І. А.,
прокурора Пантєлєєвої А. С.,
захисника Коваленко Є. В.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Коваленко Є. В. на ухвалу Волинського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22016030000000103, за обвинуваченням:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ворухи Духовщинського району Смоленської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що згідно зі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) судимостей не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 01 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання"; далі - Закон № 838-VIII) зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (як це передбачено вказаною нормою матеріального права в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення").
За цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 305 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - кокаїну в особливо великих розмірах за таких обставин.
Так, ОСОБА_1 за невстановлених обставин з метою збуту придбав, зберігав у невстановленому місці кокаїн та 29 вересня 2016 року у телефонній розмові домовився з особою,анкетні дані якого змінено та застосовано заходи безпеки, - ОСОБА_2 - про незаконний збут останньому на території Володимир-Волинського районуцього наркотичного засобу.
Цього ж дня ОСОБА_1 на власному автомобілі "Мерседес Бенц Е 250" (державний номерний знак НОМЕР_1 ) перевіз указаний наркотичний засіб до ділянки місцевості обабіч дороги сполученням Володимир-Волинський - Устилуг" біля дорожнього вказівного знаку "Львів 131; Устилуг 7; Хрубешов 10" та о 12:49 безоплатно збув ОСОБА_2 поміщений у пакунок кокаїн (зі встановленою масою кокаїну в речовині 1,0138 г), що є великим розміром.
Надалі ОСОБА_1 у період із вересня 2016 року по березень 2017 року незаконно зберігав у невстановленому слідством місці та перевозив при собі з метою подальшого збуту на території України ОСОБА_2 іншу частину з раніше незаконно придбаного ним кокаїну у вигляді порошкоподібної речовини білого кольору вагою 100,1521 г, із вмістом кокаїну, встановлена маса -26,9538 г.
Крім того ОСОБА_1, попередньо домовившись із ОСОБА_2 щодо збуту кокаїну масою 100 г за 80 дол. США за 1 г 23 березня 2017 року власним автомобілем "Мерседес Бенц Е 250" перевіз указаний наркотичний засіб до заправки "WOG", де залишив свій автомобіль, пересів до автомобіля ОСОБА_2 "Фольксваген Кадді" (державний номерний знак НОМЕР_2 ) та наказав йому їхати до ділянки місцевості обабіч дороги сполученням Володимир-Волинський - Устилуг" до дорожнього вказівного знаку "Львів 131; Устилуг 7; Хрубешов 10".
Прибувши до вказаного місця, ОСОБА_1 приблизно о 15:30 збув ОСОБА_2 за 8000 дол. США (в еквіваленті на національну валюту - 215 359 грн)поміщений у пакунок кокаїн, встановлена маса - 26,9538 г, що є особливо великий розміром.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні контрабанди, тобто у переміщенні через митний контроль України з приховуванням від митного контролю, наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - кокаїну в особливо великих розмірах.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_1 у 2016 році, перебуваючи в Республіці Польща, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановлений час придбав у невстановлених досудовим розслідуванням осіб кокаїн у вигляді порошкоподібної речовини білого кольору загальною вагою 103,0161 г, яка містить у своєму складі кокаїн масою 27,9676 г з метою його подальшого переміщення через митний кордон України з Польщі до України.
Надалі ОСОБА_1 до 29 вересня 2016 року (точної дати й часу досудовим розслідуванням не встановлено) через невстановлений органом досудового розслідування пункт пропуску через митний кордон України з Республікою Польща незаконно, з приховуванням від митного кордону перемістив до України з метою подальшого незаконного збуту вищевказаний наркотичний засіб в особливо великому розмірі.
За наслідками розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела факту вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК, а тому виправдав його за цим обвинуваченням.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 4 грудня 2018 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 . На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахував ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року по 4 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Цей же суд ухвалою від 21 березня 2019 року виправив описку в указаній ухвалі, зазначивши дату вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області, який переглядався в апеляційному порядку, 1 березня 2018 року замість 13 квітня 2018 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі захисник Коваленко Є. В. просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Аргументуючи свою позицію сторона захисту зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, оскільки їх було зібрано у спосіб непередбачений законом. Захисник стверджує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишились порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені органом досудового розслідування при проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД). Зокрема: ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних оперативних заходів та НСРД не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а прокурор долучив їх лише на стадії судового розгляду, а тому, на думку захисника, фактичні дані, отримані під час проведення оперативної закупки від 29 вересня 2016 року, є недопустимими доказами. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на законність проведення оперативної закупки від 19 серпня 2016 року, оскільки цей оперативний захід проводився щодо іншої особи та відсутні ухвали апеляційного суду про надання дозволу на здійснення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 . За твердженням скаржника, згаданий суд не дав належної оцінки аргументам захисника про використання під час проведення оперативної закупки від 23 березня 2017 року імітаційних коштів, порядок отримання яких суперечить вимогам ст. 273 КПК. Враховуючи наведені обставини, захисник вважає, що ухвалу апеляційного суду постановлено без додержання вимог статей 370, 404, 409 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник Коваленко Є. В. та засуджений ОСОБА_1 підтримали подану скаргу, просили скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. При цьому захисник зазначила, що апеляційний суд ретельно не перевірив доводів сторони захисту про недопустимість доказів, не дав на них вичерпних відповідей.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, вважала оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду про виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 305 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним указаного кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються. Тому згідно зі ст. 433 КПК у зазначеній частині Верховний Суд не перевіряє законності й обґрунтованості судового рішення.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Доводи в касаційній скарзі захисника щодо відсутності в матеріалах провадження допустимих доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КПК, є безпідставними.
Як убачається зі змісту вироку місцевого суду, свій висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину суд першої інстанції обґрунтував:
- показаннями свідка ОСОБА_2 (легендованої особи), який підтвердив факт отримання від ОСОБА_1 пробника кокаїну в ході оперативної закупки 29 вересня 2016 року, а також факт придбання у нього кокаїну масою 100 г в ході оперативної закупки 23 березня 2017 року за 8000 дол. США; показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, що були понятими під час проведення огляду місця події в автомобілі "Фольксваген Кадді" 23 березня 2017 року і підтвердили законність проведення цієї слідчої дії та обставини її проведення;
- фактичними даними, що містяться у протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок 29 вересня 2016 року, 23 березня 2017 року та в доданих до них відеозаписів НСРД (зокрема, у протоколі про результати проведення негласної розшукової дії за оперативно-розшуковою справою від 14 листопада 2016 року, у протоколах за результатами проведення оперативної закупки від 29 вересня 2016 року № 3/6102, від 24 березня 2017 року № 3/2173, у протоколі за результатами проведення НСРД від 28 березня 2017 року № 3/2297, у протоколі про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 24 березня 2017 року № 54/3-2172, у протоколах огляду місяця події від 23 березня 2017 року, вручення технічних засобів від 29 вересня 2016 року, від 23 березня 2017 року, огляду покупця від 29 вересня 2016 року, огляду покупця та вручення імітаційних грошових коштів від 23 березня 2017 року, огляду транспортного засобу від 29 вересня 2016 року, від 23 березня 2017 року, а також у висновках судово-хімічних експертиз від 4 жовтня 2016 року № 509/503, від 24 березня 2017 року № 156/154, відповідно до яких надана на дослідження речовина містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- кокаін.