Постанова
Іменем України
20 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 227/4753/13-к
провадження № 51-3133км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Єремейчука С. В., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,
прокурора Ємця І. І.,
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
виправданого ОСОБА_2 (у режимі відеоконференції),
захисника Карамяна Е. Ф. (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора відділу прокуратури Донецької області Білобловського Р. В. на ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013050000000944, щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Обставини, встановлені рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, короткий зміст рішень судів
За вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 17 квітня 2018 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнано винуватим та засуджено:за ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170 000 грн, з конфіскацією грального обладнання на підставі ст. 96-1 КК; за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_1 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією грального обладнання.
Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у тому, що в період з червня 2012 року по
11 липня 2013 року, всупереч вимогам Закону України від 15 травня 2009 року
№ 1334-VI "Про заборону грального бізнесу в Україні" (далі - Закон № 1334-VI), діючи умисно, з метою незаконного збагачення, приховуючи свою злочинну діяльність, у м. Добропіллі Донецької області займався гральним бізнесом.
Крім того, ОСОБА_1 приблизно у червні 2012 року незаконно придбав, підібравши знайдені 50 шт. мисливських набоїв калібру 5,6 мм, які сховав у шафі
за місцем проживання і незаконно зберігав.
Також ОСОБА_1, приблизно у квітні 2013 року незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав з метою особистого вживання без мети збутуособливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс: у квартирі - масою 104,2 г, що в перерахунку на суху речовину складає 93,8 г, та в автомобілі - масою 3,30 г, що в перерахунку на суху речовину складає 2,97 г.
За цим же вироком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, та виправдано за недоведеністю в його діянні складу злочину.
Органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачено в тому, що, діючи у складі організованої групи з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в період із червня 2012 року по 11 липня 2013 року з метою отримання незаконного прибутку у вигляді грошових коштів шляхом здійснення діяльності з організації та проведення азартних ігор, підшукали приміщення, де встановили гральні автомати, які використовували для проведення азартних ігор, надаючи доступ до гри мешканцям м. Добропілля та Добропільського району.
Також, цим же вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст.203-2 КК, та виправдано за недоведеністю в його діянні складу злочину.
Дії ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК як зайняття гральним бізнесом у складі організованої групи.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 28 березня 2019 року вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4 скасував у частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст.309 КК.
Звільнив ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК у зв`язку із закінченням строків давності та кримінальне провадження за цією статтею закрив.
Постановив вважати ОСОБА_1 засудженим зач. 1 ст. 263 КК до покарання
у виді позбавлення волі настрок 3 роки, за ч. 1 ст. 203-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170 000 грн, з конфіскацією грального обладнання на підставі ст. 96-1 КК.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_1 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією грального обладнання на підставі ст. 96-1 КК.
В решті вирок залишено без змін.
Матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_4 виділені в окреме апеляційне провадження у зв`язку тим, що останній захворів на тяжку хворобу, яка перешкоджала його участі у кримінальному провадженні.
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє прохання мотивує тим, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду щодо відсутності доказів про зайняття ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 гральним бізнесом в складі організованої групи, що призвело до неправомірного виправдання ОСОБА_2 та ОСОБА_4, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Також, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки цей суд належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного ОСОБА_1 покарання, не дав їм належної оцінки та не навів у своїй ухвалі достатніх підстав, на яких визнав ці доводи необґрунтованими. Крім того, апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів, які підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 ознаки вчинення злочину організованою групою, а також необґрунтовано звільнив його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу представника органу державного обвинувачення, просив її задовольнити.
Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Засуджений ОСОБА_1 та виправданий ОСОБА_2 підтримали позицію захисника.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника, засудженого та виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставиться питання у касаційній скарзі.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам
статей 370, 419 КПК безпідставні та спростовуються матеріалами провадження.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу,
й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку дотримано.
З матеріалів провадження убачається, що вирок районного суду оскаржено
з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також неповноти судового розгляду. Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, та призначити покарання ОСОБА_2 і ОСОБА_4
у виді штрафу, а ОСОБА_1 шляхом часткового складання покарань, призначених за кожен вчинений ним злочин у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та штрафу.
Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги зазначила, що з урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів вважає вирок законним і обґрунтованим, а жодної з обставин, визначених ст. 412 КПК, яка би свідчила про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, у апеляційній скарзі прокурора не зазначено.
Апеляційний суд дійшов переконання про те, що місцевий суд врахував усі обставини справи і зробив обґрунтований висновок про виправдання
ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК та визнання винуватим
ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 203-2, ч. 1 ст. 263 та
ч. 1 ст. 309 КК, оскільки сторона обвинувачення не довела винуватості кожного з них за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК поза розумним сумнівом, а всі сумніви у доведеності вини мають бути витлумачені на їх користь.
Зокрема, колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції правильно встановив, що допитані в судовому засіданні свідки сторони обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 не підтвердили причетність обвинуваченого ОСОБА_2 у зайнятті гральним бізнесом, а показання свідка ОСОБА_14 не є слушними. Доказів того, що ОСОБА_2 у будь-якій формі отримував будь-яку винагороду від грального бізнесу, не надано.