ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 914/1435/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Комплекс-Про" - не з`явився,
Приватного підприємства "Будформат" - не з`явився,
Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кравченко О.К.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Приватного підприємства "Будформат"
на рішення Господарського суду Львівської області від 28.02.2019 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 26.06.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Комплекс-Про"
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/8-р/к від 31.05.2018 у справі № 2-01-52/2017,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Будформат"
та за позовом Приватного підприємства "Будформат"
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/8-р/к від 31.05.2018 у справі № 2-01-52/2017,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Комплекс-Про".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Комплекс-Про" (далі - ТОВ "БК Комплекс-Про") звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом про визнання недійсними пунктів 84, 86 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/8-р/к від 31.05.2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі № 2-01-52/2017 (далі - Відділення АМК, Рішення № 63/8-р/к, справа № 2-01-52/2017).
2. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.12.2018 справу за зазначеним позовом ТОВ "БК Комплекс-Про" об`єднано в одне провадження зі справою, порушеною за позовом Приватного підприємства "Будформат" (далі - ПП "Будформат"), про визнання недійсними пунктів 84, 85 Рішення № 63/8-р/к.
Стислий виклад судових рішень
3. 28.02.2019 Господарський суд Львівської області (колегія суддів: Фартушок Т.Б., Кітаєва С.Б., Мазовіта А.Б.) ухвалив у справі рішення, яким відмовив у задоволенні позовів ТОВ "БК Комплекс-Про" та ПП "Будформат".
4. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 26.06.2019 (колегія суддів: Бойко С.М., Матущак О.І., Якімець Г.Г.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
5. ПП "Будформат" просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов цього підприємства "про визнання недійсними пунктів 90, 91" Рішення № 63/8-р/к задовольнити.
Аргументи учасників справи
Аргументи ПП "Будформат", зазначені в касаційній скарзі
6. У касаційній скарзі ПП "Будформат" зазначено, що суди неповно з`ясували обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, тому порушили норми процесуального права та неправильно застосували норми матеріального права.
7. Так, за твердженням ПП "Будформат", суди залишили поза увагою, що цінові пропозиції конкурсних торгів ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" відрізнялись на 5 % (63 085, 04 грн), тому пояснення Відділення АМК про незначну різницю запропонованих позивачами в межах процедури відкритих торгів цін не відповідає дійсності.
8. У Рішенні № 63/8-р/к адміністративна колегія Відділення АМК спирається на докази, які не подавались позивачами в межах процедури торгів, що відбулись 24.06.2016, не стосуються часу їх проведення, тому не можуть бути доказами узгодженої поведінки учасників торгів, а саме:
витяги від 03.10.2017 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (ЄДРЮО), згідно з якими що ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" мають один контактний номер телефона - НОМЕР_1;
документи від 17.07, 20.04.2017, які містять загальні відомості про відповідачів щодо однакової поштової адреси та засобів зв`язку;
запитаної у листопаді 2017 року інформації з Clarity project (база даних тендерів Prozzoro) стосовно використання позивачами однакового контактного номера телефона - НОМЕР_1 та електронної пошти - ІНФОРМАЦІЯ_1;
укладені позивачами договори оренди від 31.03.2017 № 31/03 та підряду від 01.12.2015 № 01/12-01.
9. Зазначений в Рішенні № 63/8-р/к висновок адміністративної колегії Відділення АМК про те, що позивачі як учасники торгів вказали однакові витрати в кошторисній документації, спростовується долученими до матеріалів справи документами кошторисної документації, що подавались позивачами у складі пропозицій конкурсних торгів. Зміст цих документів свідчить, що в договірній ціні та локальних кошторисах позивачів зазначено різний розмір кошторисних витрат.
10. Суди не надали належної оцінки доводам ПП "Будформат", що однакові види робіт та їх обсяг, схожість документів пов`язана з вимогами замовника торгів. Ці вимоги відображені в документації конкурсних торгів, яку отримав кожен учасник, котрий готував свої пропозиції. Зокрема, в додатку № 1 Документації до конкурсних торгів є перелік та обсяг робіт, які учасники торгів були зобов`язані вказати в кошторисній документації. Документацією до конкурсних торгів також визначено форму та зміст довідки про наявність документально підтвердженого досвіду відповідних робіт.
11. Суди попередніх інстанцій неналежно дослідили обставини щодо цінової поведінки третього учасника торгів - Корпорації "Комунальник". Зокрема, суди не надали оцінку пропозиціям конкурсних торгів цього суб`єкта господарювання.
12. Суди не надали оцінки доводам позивачів, що подані ними в складі конкурсної пропозиції довідки про матеріально-технічну базу, про рух коштів, щодо відсутності непогашеної або незнятої судимостей за корисливі злочини у особи - представника учасника торгів, про учасника торгів, всупереч висновку відповідача мають очевидні відмінності щодо змісту, стилістики та оформлення.
13. Суд першої інстанції постановив ухвали, якими задовольнив клопотання ПП "Будформат" про витребування та огляд справи № 2-01-52/2017 та документації Торгів. Хоча сторони долучили до матеріалів справи копії зазначених документів, але судом вони фактично не витребувані та не досліджені.
Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
14. Відділення АМК просить залишити ухвалені у справі судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
15. Відповідач зазначає, що досліджені в Рішенні № 63/8-р/к факти узгодженої поведінки позивачів в межах процедури торгів не можуть бути результатом збігу обставин, а свідчать про координацію їх дій, що призвело до спотворення результатів торгів.
16. У касаційній скарзі аналізуються окремі докази, що не спростовують узгодженої поведінки позивачів, доведеної в Рішенні № 63/8-р/к сукупністю встановлених особливостей їх поведінки.
17. Касаційна скарга не місить аргументів, які заперечують висновок, покладений в основу Рішення № 63/8-р/к, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації. Відповідно до приписів статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІ змагальність учасників торгів передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників, їх обов`язок готувати конкурсні пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
18. Згідно з Рішенням № 63/8-р/к дії ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" щодо узгодження поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Послуги щодо благоустрою території (утримання об`єкта природно-заповідного фонду (поточний ремонт садово-паркової доріжки в парку "Високий Замок" від вулиці Ужгородської до будинку садівника") визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (пункт 84).
19. Відповідно до статті 52 Закону № 2210-ІІ на ПП "Будформат" накладено 68 000 грн штрафу у зв`язку із вчиненням ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 84 Рішення № 63/8-р/к (пункт 85 Рішення № 63/8-р/к ).
20. Відповідно до статті 52 Закону №2210-ІІ у зв`язку з вчиненням ТОВ "БК Комплекс-Про" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 84 Рішення № 63/8-р/к, на це товариство накладено 68 000 грн штрафу (пункт 86 Рішення № 63/8-р/к ).
21. Рішення № 63/8-р/к обґрунтовано такими фактичними обставинами.
22. Департамент містобудування Львівської міської ради як замовник конкурсних торгів опублікував у Віснику державних закупівель оголошення від 24.05.2016 № 121925 про проведення відкритих торгів на закупівлю "Послуги щодо благоустрою території (Утримання об`єкта природно-заповідного фонду (поточний ремонт садово-паркової доріжки у парку "Високий замок" від вулиці Ужгородської до будинку садівника)" (далі - Торги).
23. ТОВ "БК Комплекс-Про" для участі в Торгах подало цінову пропозицію 1 323 643, 04 грн, а ПП "Будформат" - 1 260 558 грн. Переможцем Торгів визнано ПП "Будформат".
24. ТОВ "БК Комплекс-Про" та ПП "Будформат" однаково оформили документи пропозицій конкурсних торгів. Ці суб`єкти господарювання надали ідентичні за змістом і формою довідки, які подавались у довільній формі: про рух грошових коштів; про відсутність у представників учасників торгів незнятих або непогашених судимостей за корисливі злочини; про учасника.
У сформованих в довільній формі інформаційних довідках про матеріально-технічну базу вказано однаковий тип обладнання, машин та механізмів.
Інформація зазначена у формі таблиці, оформлена однаково обома учасниками: зроблені однакові відступи та вирівнювання, незважаючи на те, що замовник не надавав жодних зразків.
ТОВ "БК Комплекс-Про" та ПП "Будформат" однаково оформлені всі незаповнені аркуші в пропозиціях конкурсних торгів, незважаючи на те, що замовник не надавав жодних зразків чи шаблонів для такого заповнення.
25. Адміністративна колегія Відділення АМК дійшла висновку, що така поведінка ТОВ "БК Комплекс-Про" та ПП "Будформат" не пояснюється випадковим збігом та свідчить, що ці учасники спільно (узгоджено) готували документи та обмінюватися інформацією на стадії підготовки конкурсних пропозицій.
26. У Рішенні № 63/8-р/к встановлено, що ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" до проведення Торгів та після Торгів мали сталі ділові господарські стосунки, що підтверджується: укладеними ними договором підряду від 01.12.2015 №01/12 та договором оренди будівельних механізмів від 31.03.2017 № 31/03 .
ПП "Будформат" надало лист-відгук від 30.03.2017 № 30/03-001 щодо сумлінного, якісного та вчасного виконання ТОВ "БК Комплекс-Про" робіт з нанесення горизонтальної дорожньої розмітки на перехресті вул. Під Дубом та вул. В.Чорновола. У листі зазначено, що ТОВ "БК Комплекс-Про" є надійним кваліфікованим партнером в галузі будівництва.
У зв`язку з цим адміністративна колегія Відділення АМК дійшла висновку, що між вказаними юридичними особами існують тривалі господарські відносини, які створюють умови для узгодженої поведінки та усувають конкуренцію між ними.
27. Адміністративна колегієя Відділення АМК дослідила, що ТОВ "БК Комплекс-Про" та ПП "Будформат" у складі пропозицій конкурсних торгів надали витяги з ЄДРЮО від 16.06.2016 з реєстраційними номерами № 1001042890, № 1001042785.
28. У Рішенні № 63/8-р/к встановлено, що відповідно до витягів з ЄДРЮО ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" мають однаковий контактний номер телефона - НОМЕР_1.
Відповідно до інформації отриманої з Clarity project (база даних тендерів Prozzoro) ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" використовують один контактний номер телефона - НОМЕР_1 та однакову електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1
29. Адміністративна колегія Відділення АМК з`ясувала, що ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" обслуговувались в одному банку. Вони мали відкриті рахунки в ПАТ "Комінвестбанк", хоча зареєстровані в різних населених пунктах (ПП "Будформат" за адресою: 81500, Львівська область, м. Городок, вул. Івасюка,15, ТОВ "БК Комплекс-Про" за адресою: 79057, м. Львів, вул. Коновальця, 103). У довідках, наданих у складі конкурсних пропозицій, вказані різні рахунки в цьому банку, а в зазначеному вище договорі оренди від 31.03.2017 № 31/03 - однаковий розрахунковий рахунок. ПАТ "Комінвестбанк" має одне відділення у м. Львові.
30. ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" у пропозиціях конкурсних торгів надали загальні відомості про учасників торгів, згідно з якими ці суб`єкти господарювання мають однакову поштову адресу: м. Львів вул. Шота Руставелі, 7, офіс 305, а також однаковий контактний телефон - 067 353 46 46;
31. Взаємний зв`язок між ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" підтверджується такими фактичними обставинами, встановленими в Рішенні № 63/8-р/к.
У листі Пенсійного фонду України в Львівській області від 15.03.2018 № 5081/06-24 зазначено таку інформацію:
директор ПП "Будформат" ОСОБА_2 у березні 2015 року працював та отримував заробітну плату у ТОВ "БК Комплекс-Про" (з квітня 2015 року до листопада 2017 року - у ПП "Будформат");
директор ТОВ "БК Комплекс-Про" ОСОБА_1 з січня 2015 року до лютого 2018 року отримував зарплату у ТОВ "БК Комплекс-Про".
Відповідно до листа Управління СБУ у Львівській області від 28.07.2017 № 62/8/1-1444 одним із засновників ПП "Будформат" до 2011 року був ОСОБА_1, який на час проведення зазначених торгів був директором ТОВ "БК Комплекс-Про".
Адміністративна колегія Відділення АМК встановила, що ТОВ "БК Комплекс-Про" та ПП "Будформат" є учасниками Асоціації Будівельників "Будіндустрія". На сайті цієї організації розміщено інформацію, згідно з якою в переліку учасників асоціації напроти директора ТзОВ "БК Комплекс-Про" ОСОБА_1 зазначено дві організації "БК Комплекс-Про" та "Будформат".
32. Адміністративна колегія Відділення АМК, здійснюючи аналіз цінових пропозицій ТОВ "БК Комплекс-Про" та ПП "Будформат", встановила, що ці суб`єкти господарювання розробляли кошторисні розрахунки на одному програмному комплексі АВК-5 редакції 3.0.8 з послідовними номерами розрахунку договірної ціни №1573_ДЦ_ДЦ, 1572_ДЦ_ДЦ. На момент проведення торгів існувало більше 40 редакцій програмного комплексу АВК-5.