Постанова
Іменем України
19 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 310/10016/18-ц
провадження № 61-14245св19
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Гулейкова І. Ю. (суддя-доповідач), Ступак О. В., Усика Г. І.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідачі: Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", начальник Бердянської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" Барчан Олександр Олександрович,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Бердянської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на постанову Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року у складі колегії суддів: Маловічко С. В., Гончар М. С., Крилової О. В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - ДП "АМПУ"), начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ" Барчана О. О. про визнання звільнення незаконним, скасування наказів, поновлення на займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконною бездіяльність.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що наказом від 17 березня 2014 року № 41-к його було призначено на посаду начальника служби морської безпеки (далі - СМБ) Бердянської філії ДП "АМПУ". Наказом від 21 липня 2017 року № 84/к його переведено на посаду офіцера охорони порту (начальника СМБ) СМБ.
Наказом начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ" Барчана О. О. від 29 жовтня 2018 року № 154-к позивача звільнено з посади з 29 жовтня 2018 року за прогули без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Вказує, що у вищевказаному наказі про звільнення не зазначено коли саме мав місце прогул, але в період з 18 жовтня 2018 року по 29 жовтня 2018 року він дійсно не виконував посадових обов`язків у зв`язку із неправомірними діями роботодавця.
Так, 18 жовтня 2018 року начальником Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ" видано наказ № 150-к "Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1" строком на один місяць з наступним направленням на атестацію в ДП "АМПУ" до служби СМБ. Пунктом 4 зазначеного вище наказу зобов`язано групу реєстрації та контролю - бюро перепусток заблокувати електронну перепустку ОСОБА_4 .
Таким чином, позивач був позбавлений можливості виконувати посадові обов`язки, а тому причини його відсутності на робочому місці до часу видання наказу про його звільнення були поважними.
Вважав, що відповідачем порушено порядок застосування дисциплінарного стягнення: не відібрано його письмові пояснення; не вирішувалось питання щодо ступеню тяжкості вчиненого проступку і заподіяної шкоди; не з`ясовувались обставини, за яких він був відсутній на робочому місці; звільнення відбулось без погодження з органом первинної профспілкової організації на підприємстві, що є порушенням частини першої статті 43 КЗпП України.
Також, позивач вважав незаконними та такими, що підлягають скасуванню накази начальника Бердянської філії ДП "АМПУ" від 18 жовтня 2018 року № 150-к та
від 24 жовтня 2018 року № 151-к, виходячи з наступного.
Зі змісту наказу від 18 жовтня 2018 року № 150-к "Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1" вбачається, що відсторонення позивача від роботи зумовлено не проходженням ним атестації згідно з наказом
від 14 березня 2016 року № 60 "Про проведення у 2016 році атестації працівників керівного складу БФ ДП "АМПУ"", у зв`язку із знаходженням на лікарняному.
Разом з тим, на час проведення атестації у 2016 році він займав іншу посаду, а наказом від 21 липня 2017 року № 84/к його переведено на посаду офіцера охорони порту (начальника СМБ). Нова посада передбачає нові функціональні обов`язки, а тому вважає, що не проходження атестації на попередній посаді не може бути підставою для оцінювання кваліфікаційних здібностей працівника за новою посадою, а відтак і підставою для відсторонення його від роботи.
Крім того, йому не доводилось до відома рішення роботодавця про затвердження графіка проведення атестації у 2018 році та її дату в передбачений статтею 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" строк, а положення статті 46 КЗпП України, Закон України "Про професійний розвиток працівників" не містять такої підстави для відсторонення, як не проходження атестації.
Звертав увагу на те, що 05 листопада 2018 року разом з наказом про звільнення ним отримано копію наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к "Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року "Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1", відповідно до якого пункт 1 наказу
№ 150 було викладено в новій редакції та зазначено про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 18 жовтня 2018 року строком на один місяць з оплатою згідно штатного розпису із робочим днем з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв., вихідними суботою та неділею, з наступним направленням на атестацію в ДП "АМПУ" до служби СМБ.
Оскільки незаконним та таким, що підлягає скасуванню є наказ від 18 жовтня
2018 року № 150-к, то, відповідно, незаконним позивач вважає і наказ про внесення змін до нього. При цьому, на думку позивача, наказ від 24 жовтня 2018 року № 151-к не відповідає змісту поняття "відсторонення від посади". Зі змісту наказу № 151-к можливо зробити висновок, що ним фактично передбачено процедуру тимчасового переводу на іншу посаду, а не відсторонення від посади. Проте підстав для переводу позивача на іншу роботу, передбачених статтею 33 КЗпП України, на час видачі наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к не існувало.
Поряд із вимогами про визнання незаконними та скасування наказів, позивач також зазначав про бездіяльність відповідача, яка полягала у тому, що відповідач не розглянув його заяву про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, до якої були долучені всі необхідні документи, передбачені статтями 18, 20 Закону України "Про відпуски".
Посилаючись на наведенні вище обставини, ОСОБА_1 просив: визнати незаконним та скасувати наказ начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ" від 29 жовтня 2018 року № 154-к про розірвання трудового договору з 29 жовтня 2018 року за прогули без поважних причин; поновити його на посаді офіцера охорони порту (начальника СМБ) Бердянської філії Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ" (Адміністрації Бердянського морського порту); стягнути з ДП "АМПУ" на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з часу звільнення по час прийняття рішення у справі; визнати незаконними та скасувати накази відповідача від 18 жовтня 2018 року № 150-к про його відсторонення від роботи та від 24 жовтня 2018 року 151-к про внесення змін до наказу № 150-к; стягнути з ДП "АМПУ" на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 жовтня 2018 року до 29 жовтня 2018 року в розмірі 3 849,30 грн; визнати незаконною бездіяльність начальника Бердянської філії ДП "АМПУ" (Адміністрація Бердянського морського порту) Барчана О .О. щодо розгляду його заяви від 17 жовтня 2018 року про надання відпуски по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та зобов`язати останнього негайно розглянути зазначену заяву.
Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року позов задоволено частково. Визнано незаконними та скасовано наказ начальника Бердянської філії Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ" від 18 жовтня 2018 року № 150-к "Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1" та наказ виконуючого обов`язки начальника Бердянської філії Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ" від 24 жовтня 2018 року № 151-к "Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року "Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1". В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказом від 18 жовтня 2018 року № 150-к позивача відсторонено від роботи з підстав виявлення певних порушень (не проходження атестації в 2016 році), встановлених під час перевірки, проведеної на підставі наказу виконуючого обов`язки голови ДП "АМПУ" від 10 жовтня 2018 року № 254. Така підстава не передбачена нормами закону, тому не може бути застосована при вирішення питання про відсторонення працівника від роботи.
Зазначене вище свідчить про неправомірність наказу від 18 жовтня 2018 року № 150-к, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для його скасування.
Суд першої інстанції також задовольнив вимогу позивача про визнання незаконним та скасування наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к, оскільки зазначений наказ було видано не уповноваженою на видачу таких наказів особою,відповідачами не надано доказів на підтвердження призначення ОСОБА_6, яким підписано наказ від 24 листопада 2018 року № 151-к, виконуючим обов`язки начальника Бердянської філії ДП "АМПУ", а також надання останньому повноважень на підписання наказів, в тому числі, з кадрових питань.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимоги ОСОБА_1 про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 18 жовтня 2018 року до 29 жовтня 2018 року, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з довідкою від 07 лютого 2019 року ОСОБА_1 в жовтні 2018 року працював на посаді офіцера охорони порту (начальника СМБ), згідно табелю робочого часу відпрацював 18, 19, 22, 23 жовтня, за що отримав заробітну плату в сумі 2 088,83 грн, а також компенсацію за звільнення в сумі 8 481,40 грн. Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зазначений вище період задоволенню не підлягає.
Суд першої інстанції також відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову в частині вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади за прогули без поважних причин, оскільки при відстороненні від роботи трудові відносини не припиняються, також не припиняється дія трудового договору, тому, враховуючи, в тому числі, зміст наказу від 24 жовтня 2018 року
№ 151-к, ОСОБА_1 повинен був бути присутнім на робочому місці.
З огляду на викладене, суд першої інстанції зробив висновок, що у відповідача були наявні визначені трудовим законодавством підстави для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки в період з 24 до 29 жовтня 2018 року позивач був відсутній на роботі, що свідчить про допущене ним порушення трудової дисципліни та виникнення підстав для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення. Зазначені
ОСОБА_1 причини відсутності на робочому місці є неповажними.
Оскільки вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про поновлення на роботі, суд першої інстанції також відмовив у їх задоволенні.
Суд першої інстанції також дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконною бездіяльність відповідача, яка полягала у не розгляді його заяви про надання відпуски та зобов`язання розглянути цю заяву, оскільки позивача звільнено з займаної посади, його трудові правовідносини з відповідачем припинено, підстави для вирішення питання щодо надання ОСОБА_1 відпустки, в тому числі, по догляду за дитиною, відсутні. При цьому позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження його звернення до Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту)
ДП "АМПУ" 17 жовтня 2018 року із заявою про надання відпустки.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ"
від 29 жовтня 2018 року № 154-к про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді офіцера охорони порту (начальника СМБ) Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ". Стягнуто з ДП "АМПУ" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 102 469,26 грн, без вирахування податків та зборів. Визнано незаконною бездіяльність начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП "АМПУ"
Барчана О. О. щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 17 жовтня 2018 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Зазначено, що в іншій частині рішення не оскаржувалось та не переглядалось. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову та ухвалюючи в цій частині нове рішення про часткове задоволення позову, апеляційний суд виходив з того, що суд першої інстанції, встановивши, що у відповідача не було підстав для відсторонення ОСОБА_1 від роботи, зробив суперечливі висновки щодо відсутності підстав для поновлення позивача на роботі за прогули, оскільки визнавши незаконним наказ про відсторонення позивача від роботи, суд мав визнати всі дні відсторонення позивача від роботи вимушеним прогулом, а не прогулом без поважних причин.
Враховуючи наведе, апеляційний суд вважав, що є підстави для визнання незаконним та скасування наказу, яким позивача звільнено з роботи за прогули, та поновлення його на роботі на посаді, оплати позивачу робочих днів, протягом яких він був незаконно відсторонений від роботи.
Апеляційний суд також скасував рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги позивача про визнання незаконною бездіяльність начальника Бердянської філії ДП "АМПУ" Барчана О. О., яка виразилась у не розгляді заяви позивача від 17 жовтня 2018 року про надання йому відпустки по догляду за дитиною, та дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення, оскільки допитавши свідка ОСОБА_8 з приводу цих обставин та виклавши зміст наданих ним пояснень у рішенні, суд належної оцінки його поясненням не надав, проте вони у сукупності з іншими доказами підтверджують подання позивачем такої заяви
17 жовтня 2018 року та її не вирішення адміністрацією.
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги та інших учасників справи
У червні 2019 року ДП "АМПУ" в особі Бердянської філії Бердянської філії (Адміністрації Бердянського морського порту) подало до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року, у якій просить скасувати судове рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Заявник вважає оскаржуване судове рішення апеляційного суду незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалюючи судове рішення, апеляційний суд не звернув уваги на те, що наказом відповідача від 24 жовтня 2018 року № 151-к "Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року "Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту (начальника СМБ) ОСОБА_1 ." було внесено зміни до наказу № 150-к, згідно з якими позивача було відсторонено від роботи із збереженням заробітної плати, визначенням робочого часу та робочого місця.
Зміст цього наказу доводився до відома позивача, що підтверджується актом
від 25 жовтня 2018 року, поясненнями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, яким судом першої інстанції надана належна правова оцінка.
Крім того, окремим дорученням заступника голови з морської та внутрішньої безпеки ДП "АМПУ" від 24 жовтня 2018 року № 157, з метою об`єктивного розгляду та з`ясування обставин виникла необхідність отримання пояснень від начальника СМБ ОСОБА_1, начальнику Бердянскьої філії ДП "АМПУ" Барчану О. О. було доручено забезпечити явку ОСОБА_1 26 жовтня 2018 року до відділу внутрішньої безпеки ДП "АМПУ". У зв`язку із зазначеним вище обставинами, 24 жовтня 2018 року відповідачем було видано наказ № 237-кв "Про відрядження офіцера охорони порту (начальника СМБ) ОСОБА_1 до м. Одеси", згідно якого останній з 25 по 27 жовтня 2018 року був відряджений до м. Одеси.
Відповідно до акта від 25 жовтня 2018 року, складеного комісією у складі начальника відділу управління персоналом ОСОБА_10 та іншими посадовими особами, в присутності свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було здійснений телефонний дзвінок на службовий номер ОСОБА_1 з метою встановлення причин відсутності позивача на робочому місці в кабінеті Служби охорони праці (яке було визначено позивачу на підставі наказу № 151-к) в будівлі адміністрації Бердянської філії. Під час телефонної розмови, ОСОБА_1 пояснив, що йому не зрозуміло, в якості кого він повинен знаходитись на робочому місці, зазначив, що пояснення надавати він не зобов`язаний. Станом на 16-30 25 жовтня 2018 року ОСОБА_1 не з`явився, пояснення щодо своєї відсутності на робочому місці не надав.
Актом від 26 жовтня 2018 року встановлено, що станом на 15 год. 00 хв. 26 жовтня 2018 року ОСОБА_1 до будівлі адміністрації Бердянської філії не з`явився, пояснення щодо своєї відсутності на робочому місці не надав.
Згідно з доповідною запискою виконуючого обов`язки начальника офіцера охорони порту - начальника СМБ Березаня В. В. від 25 жовтня 2018 року, 24 жовтня 2018 року на виконання наказу № 151-к сектором реєстрації та контролю (бюро перепусток) було розблоковано перепустку ОСОБА_1 Протягом 24 жовтня 2018 року та станом на 16 год. 30 хв. 25 жовтня 2018 року ОСОБА_1 перепусткою для заходу на територію Бердянського морського порту не користувався.
Факт порушення позивачем трудової дисципліни, що стало підставою для його звільнення, підтверджуються також доповідними записками виконуючого
обов`язки начальника офіцера охорони порту - начальника СМБ Березаня В. В.
від 26 та 29 жовтня 2018 року, зі змісту яких вбачається, що 24, 25, 26 жовтня
2018 року та станом на 14 год. 00 хв. 29 жовтня 2018 року ОСОБА_1 перепусткою для заходу на територію Бердянського морського порту не користувався.
Актом від 29 жовтня 2018 року, складеним комісією у складі начальна відділу управління персоналом, виконуючим обов`язки начальника юридичного відділу, провідного інженера з організації праці засвідчено, що станом на 09 год. 00 хв.
29 жовтня 2018 року ОСОБА_1 пояснення щодо своєї відсутності на робочому місці в період з 24 жовтня 2018 року до 29 жовтня 2018 року не надав.
Звертав увагу на те, що, що при відстороненні трудові відносини не припиняються, також не припиняється дія трудового договору, тому, враховуючи, в тому числі, зміст наказу від 24 жовтня № 151-к, ОСОБА_1 повинен був бути присутнім на робочому місці.
Враховуючи наведене вище та те, що станом на день звільнення позивача за прогули без поважаних причин зазначені вище накази позивачем оскаржені не були, мали законну силу і були обов`язковими до виконання, підстави для визнання незаконним та скасування наказу від 29 жовтня 2018 року № 154-к були відсутні.
У зв`язку із відсутністю підстав для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а також поновлення позивача на посаді, відсутні підстави й для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Незаконними та такими, що спростовуються матеріалами справи є також висновки апеляційного суду про наявність підстав для визнання незаконною бездіяльність начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту)
ДП "АМПУ" Барчана О .О. щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 17 жовтня 2018 року про надання відпуски по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, оскільки такі висновки ґрунтуються на припущеннях.
Апеляційним судом не взято до уваги, що питання за заявою ОСОБА_1 було предметом перевірки Головного управління держпраці у Запорізькій області, за результатом якої було складено акт про відсутність порушень при відмові у надання позивачу зазначеної вище соціальної відпустки.