Постанова
іменем України
13 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 463/316/16-к
провадження № 51-2569 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Стороженка С.О.,
суддів Бородія В.М., Чистика А.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Крохмаль В.В.,
захисника Гавенка Б.І.,
засудженого ОСОБА_2
розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Гавенка Б.І. на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 1 жовтня
2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42013150040000015, щодо
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
с. Мавковичі Городоцького району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там само, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Личаківського районного суду м. Львова від 1 жовтня 2018 року
ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді обмеження волі: за ч. 1 ст. 190 КК - на строк 1 рік; ч. 1 ст. 365 КК - на строк 1 рік із позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом повного складання призначених покарань остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки.
Відповідно до вимог ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_2 звільнено від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а провадження у справі закрито.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 21 лютого 2019 року зазначений вирок залишив без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, працюючи на посаді помічника начальника чергової частини - оперативного чергового чергової частини штабу ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області із 16 березня 2011 року і будучи зобов`язаним відповідно до Закону України "Про міліцію" запобігати та припиняти правопорушення й захищати власність від злочинних посягань, перевищив службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, а крім того, заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
Так, 21 вересня 2012 року близько 12:00 на вул. Кукурудзяній у м. Львові біля ринку "Торпедо" ОСОБА_2 у позаслужбовий час безпідставно перебуваючи
у форменому одязі майора міліції, підійшов до водія автомобіля "Мерседес Спринтер" (д.р.з. НОМЕР_1 ) ОСОБА_3 та незаконно, перевищуючи службові повноваження, витребував у нього водійські документи та супровідні документи на перевезення товару, що містився у салоні вказаного автомобіля. З`ясувавши, що документи на товар відсутні, ОСОБА_2, використовуючи становище працівника міліції, незнання ОСОБА_3 чинного законодавства, незважаючи на пояснення останнього про правомірність своїх дій, під приводом
непритягнення останнього до відповідальності за перевезення товару
без відповідних супровідних документів, створивши у потерпілого переконання винності у здійсненні незаконної діяльності з перевезення товару та керуючись корисними міркуваннями, запропонував йому посприяти в уникненні від такої відповідальності, на що ОСОБА_3 погодився і на вимогу ОСОБА_2 передав йому прес для вичавлювання соку з овочів та фруктів, бур для монтування стовпців, а також 500 грн.
Цього ж дня в зазначений час у вказаному місці ОСОБА_2, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, заволодів пресом для вичавлювання соку з овочів та фруктів, буром для монтування стовпців та 500 грн, що належали ОСОБА_3, завдавши йому шкоди на загальну суму
1480 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Гавенко Б.І. просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_2 вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження, посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту слідства й судового розгляду, відсутність у справі належних та допустимих доказів.
Суть доводів захисника зводиться до тверджень про те, що ОСОБА_2 не вчиняв злочинів, за які його засуджено, а суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували свої висновки про доведеність винуватості засудженого в інкримінованих злочинах суперечливими показаннями потерпілого, які жодним чином не доводять винуватості ОСОБА_2, показаннями свідків, що є, на його думку, показаннями з чужих слів, та висновком службового розслідування від 5 жовтня 2012 року, якого прокурор не надавав суду і якого суд не оглядав і не долучав до матеріалів справи, а наведених у висновку осіб не допитував. Як вважає Гавенко Б.І., суд першої інстанції безпідставно відкинув показання свідка ОСОБА_5, який у день та час вчинення кримінального правопорушення був із ОСОБА_2 і підтвердив його непричетність до вчинення злочинів.
Зазначає, що слідчий прокуратури не мав законних підстав 25 січня 2013 року вносити до ЄРДР відомості про скоєння ОСОБА_2 злочину, передбаченого
ч. 1 ст. 365 КК, проводити розслідування та збирати докази, оскільки постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 1 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 365 КК на підставі ч.2 ст. 6 КПК України 1960 року не скасовувалась,
є чинною на цей час, а відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Захисник указує на те, що апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на доводи в його апеляційній скарзі, не вмотивував свого рішення належним чином.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 та його захисник - адвокат
Гавенко Б.І. підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого.
Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат тощо.
Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 365 КК, а саме перевищенні службових повноважень, тобто в умисному вчиненні дій, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, а крім того, у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
Пунктом 3 примітки ст. 364 КК (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року, що діяла на час вчинення інкримінованих ОСОБА_2 дій) було визначено, що у статтях 364, 365, 367 КК істотною шкодою, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
13 травня 2014 року Законом № 1261-VII пункт 3 примітки ст. 364 КК викладено в іншій редакції, а саме: у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК істотною шкодою вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Тобто формулювання "якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків", наведене у п. 3 примітки до ст. 364 КК, прямо вказувало на можливість заподіяння істотної шкоди у виді, відмінному від матеріальних збитків.