ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2019 року
м. Київ
Справа № 908/2039/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковського О.В. - головуючого, Огородніка К.М., Погребняка В.Я.
за участю секретаря судового засідання Озерчук М.М.
розглянувши касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.06.2019
(Чус О.В. - головуючий, судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є.)
та рішення Господарського суду Запорізької області від 26.02.2019
(суддя Корсун В.Л.)
у справі № 908/2039/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз"
до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"
про скасування оперативно-господарської санкції - рішення комісії, оформлене протоколом від 28.09.2017
Учасники справи:
представник позивача - Кизенко Д.О.;
представник відповідача - Піх А.Б.;
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1 11.10.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз " (далі - ТОВ "Фактор Нафтогаз", позивач) звернулося до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (далі - ПАТ "Запоріжжяобленерго", відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції - рішення комісії, оформлене протоколом від 28.09.2017.
1.2 Позовні вимоги обґрунтовані неправомірним застосуванням до позивача оперативно-господарської санкції, оскільки позивач не вчиняв дій, які б могли призвести до втручання у роботу розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників. Окрім того, позивачем самостійно повідомлено відповідача про виявлені пошкодження лічильника та відповідачем не було зафіксовано пошкодження пломб та/або приладів обліку.
2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1 26.02.2019 Господарським судом Запорізької області ухвалено рішення, залишене без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.06.2019, яким позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію відповідача по відношенню до позивача, оформлену протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 28.09.2017 з розгляду акту про порушення №000016 від 16.08.2017.
2.2 Судові рішення мотивовані тим, що складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітного поля, а відтак, застосування відповідачем до позивача визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції є необґрунтованим.
3. Встановлені судами попередніх інстанцій обставини
3.1 16.03.2010 між ВАТ "Запоріжжяобленерго" (постачальник електричної енергії) та ТОВ "ФАКТОР НАФТОГАЗ" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №390 (далі - Договір), за умовами якого (п.1) постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у Додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком № 2 "Точка продажу електричної енергії споживачу".
3.2 В п.4.2 Договору наведено випадки відповідальності споживача, зокрема:
- споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/125656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (п.4.2.3);
- споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п.4.2.4);
3.3 08.12.2014 за участю представників сторін опломбовано електролічильник НІК 2303 АРК1 №0245599 після його відновлення, про що складено Акт від 08.12.2014 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії.
10.03.2017 представниками відповідача проведено візуальне зняття показів розрахункових засобів обліку позивача, про що складено відповідний Акт.
3.4 Згідно із п.п. 2.3 п. 2 "Технічні характеристики" паспорту ААХШ411152.010-15 ПС (13U4) лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1, при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частоти від 80 до 500 МГц вмикається звукова сигналізація. Після 3 секунд на дисплеї з`являється повідомлення "Еrrоr rаdіo" (лише для виконань з датчиком електромагнітного поля). Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Сигналізація вимикається по закінченню дії електромагнітного поля. Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення "С".
28.07.2017 позивач направив на ім`я керівника Запорізького РЕМ письмове повідомлення, в якому повідомив про виявлений під час огляду електрообладнання на дисплеї електролічильника НІК 2303 АРК1 №0245599 напис "Radio", у зв`язку з чим просив направити представника енергопостачальної організації для проведення розпломбування, ремонту та послідуючого опломбування лічильника та з`ясування можливості подальшої його експлуатації.
3.5 16.08.2017 представниками відповідача здійснено перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), за результатами якої складено акт про порушення № 000016 від 16.08.2017, підписаний трьома представниками відповідача, представник позивача від підпису відмовився. В Акті зафіксовано порушення п.п.10.3.1, 10.2 ПКЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку (дії споживача, з метою зниження показів засобу обліку що зафіксовано на дисплеї електролічильника написом "Еrrоr rаdіo"). Представник позивача 16.08.2017 отримав Акт нарочно із зауваженням до складеного акту, а саме: "Впливу із сторони робітників ТОВ "ФАКТОР НАФТОГАЗ", втручання в роботу лічильника не було".
3.6 17.08.2017 за участі комісії ДРПО "ПАТ "Запоріжжяобленерго" складено Акт №186 проведення експертизи лічильника електроенергії, у висновку якого вказано наступне: лічильник зав. №0245599, тип НІК 2303 АРК1, дата повірки 4 кв. 2014 р. визнано непридатним для подальшої експлуатації. Зниження показників лічильника здійснювалось таким чином: Індикація на РК дисплеї Еrrоr rаdіo. Після проведення експертизи лічильник опломбовано пломбою: Запоріжжяобленерго №1167945. Р/S. Пломби з лічильника не знімались.
Листом від 18.08.2017 керівник позивача звернувся до керівника ЗМЕМ з проханням надати комерційний вузол обліку НІК 2303 АРК1 зав. 0245599, демонтований підприємством відповідача з об`єкта розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Нікопольське шосе 1-з, для проведення експертизи заводом-виробником.
07.09.2017 ТОВ "НІК - Електроніка" був складений Акт обстеження лічильника, у висновку якого зазначено, що датчик електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно. Після обстеження лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599 без ремонту відправлений на адресу ТОВ "ФАКТОР НАФТОГАЗ".
3.7 Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 14.09.2017, комісія у складі 3-х її членів розглянувши Акт про порушення № 000016 від 16.08.2017 та надані споживачем документи дійшла висновку про те, що у зв`язку із отриманням акту обстеження лічильника ТОВ "НІК - Електроніка" від 07.09.2017 і необхідності ознайомлення та проведення аналізу, та правомірності застосування Методики згідно поданого споживачами документу, засідання комісії перенесено на 28.09.2017.
28.09.2017 за участю представника позивача відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом від 28.09.2017.
Розглянувши Акт про порушення №000016 від 16.08.2017 та надані споживачем документи, комісія прийняла рішення виконати розрахунок недорахованої електроенергії по акту згідно з п.п.3 п.2.1, 2.2-2.5 Методики, затвердженої постановою НКРЕ КП №562 від 04.05.2006, за період з 11.03.2017 по 16.08.2017 час роботи 7 днів на тиждень, 24 години на добу. При розрахунку вирішено врахувати контрольний огляд приладу обліку від 10.03.2017, потужність згідно умов договору Р = 280 кВт.; кількість недорахованої електричної енергії складає 689 774 кВт/год. на суму 1427501,76 грн.
28.09.2017 відповідачем оформлено рахунок №000016 за недовраховану електроенергію на суму 1427501,76 грн.
Отримавши примірник вказаного протоколу, розрахунок і рахунок на сплату недорахованої електроенергії по акту №000016 від 16.08.2017 представник позивача вказав в протоколі про свою незгоду з рішенням комісії.
3.8 Заступник генерального директора з технічних питань ТОВ "НІК - Електроніка" Морозов О.А. в листі вих.№181/7 від 21.11.2017 повідомив ТОВ "ФАКТОР НАФТОГАЗ" про те, що лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599 має вбудований багаторазовий індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти, що реагує на поле напруженістю вище 10 В/м та частотою 500 МГц - 2 ГГц; на індикатор магнітного поля та індикатор електромагнітного поля, які вмонтовані на плату приладу обліку серії НІК 2303, зокрема моделі АРК1, ТОВ "НІК - Електроніка" було отримано сертифікат відповідності зареєстрований в реєстрі за № UA 1.001.011347-16 від 08.07.16; наявність підпису "Еrrоr rаdіo" у лічильнику НІК 2303 не впливає на точність об`єктивність та коректність обліку спожитої електроенергії".
Згідно із інформаційним листом за вих.№122/5 від 20.09.2018 заступник директора з технічних питань ТОВ "НІК - Електроніка" Морозов О.А. повідомив ТОВ"ФАКТОР НАФТОГАЗ" про наступне:
- лічильники НІК 2303 та НІК 2303L...Е, це прилади різних типів і для роботи з ними використовуються різні настанови з експлуатації;
- наявність на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 надпису "Еrrоr rаdіo" свідчить про спрацювання вбудованого індикатора електромагнітного поля. Вплив електромагнітного поля на лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599 фіксується вбудованим на плату індикатором електромагнітного поля, що спрацьовує у випадку впливу на лічильник електромагнітного випромінювання у діапазоні від 80 МГц до 2 ГГц та напруженістю електромагнітного поля понад 10 В/м протягом понад 3 секунди;
- індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти, який вбудований у лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599, не є вимірювальним приладом згідно рішенню ДП "Укрметртестстандарт" від 21.10.2013 №25-16/46 (копія додається), тому відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" не підлягає атестації. Індикатор вбудований на плату та не має окремого ідентифікаційного чи серійного номеру;
- вказаний надпис не стверджує і не спростовує ствердження, що зміна показників спожитої електроенергії, є наслідком впливу на лічильник;
- не можна виключати, що надпис "Еrrоr rаdіo" на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599 виник в результаті впливу на лічильник, чи мережу, таких природних явищ як блискавка чи гроза, та (або) робота електричних приладів, що не відповідають вимогам стандарту про електромагнітну сумістність;
- при експлуатації, наявність надпису "Еrrоr rаdіo" на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 не є свідченням неточності чи некоректності обліку споживаної електроенергії. Незважаючи на надпис "Еrrоr rаdіo", прилад обліку відповідає своїм заявленим метрологічним характеристикам та коректно вимірює спожиту електроенергію;
- визначити та зафіксувати факт впливу, на лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599, наслідком якого є зміна показів, неможливо;
- виявити та зафіксувати період часу, протягом якого відбувався вплив електромагнітного поля на лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 неможливо внаслідок відсутності у лічильну тарифного модуля. Виявити та зафіксувати конкретне числове значення недоврахованої електроенергії лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 неможливо.
3.9 Листом від 03.09.2018 №875/08 позивач звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), в якому просив повідомити про те, чи повинен відповідач (енергопостачальна організація) передати на збереження позивачу (споживач), крім приладу обліку, індикатор електромагнітного поля, у разі якщо цей індикатор, вмонтовано у лічильник НІК 2330 АРК1 1100 МС № 0245599 . Якщо так, то в якому документі вказаний факт повинен бути відображений.
У своїй відповіді вих.№9095/25.2/7-18 від 05.10.2018 НКРЕКП, з посиланням на п.2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, п.7.10 розділу V Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП №311 від 14.03.2018, п.п.1.3, 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією повідомила, що у разі встановлення на об`єкті (території) споживача лічильників електричної енергії з вмонтованими індикаторами, наявність цих індикаторів має бути відображена в акті про пломбування, який буде підтверджувати факт установлення приладів обліку, пломб та індикаторів та передачу їх на збереження споживачу.
3.10 За висновками судів попередніх інстанцій складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітного поля, а рішення комісії відповідача про нарахування позивачу обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно електромагнітним полем, оскільки при складанні спірного акту про порушення ПКЕЕ відповідачем не зафіксовано факт пошкодження пломб та/або приладів обліку.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги
4.1 24.07.2019 ПАТ "Запоріжжяобленерго" подало касаційну скаргу, у якій просило скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.06.2019 та рішення Господарського суду Запорізької області від 26.02.2019, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5.1 Суди не виконали вказівок, наведених у постанові Верховного Суду від 11.07.2018, якою були скасовані попередні судові рішення у даній справі, та не встановили, чи зобов`язаний відповідач за нормами законодавства передавати на зберігання саме датчик електромагнітного впливу, який вбудовано у прилад обліку за окремим актом, якщо споживачу за актом було передано весь лічильник.
5.2 Суди порушили положення пунктів 6.40, 10.2, 10.3 Правил користування електричною енергією, пункти 1.2, 1.3, 2.5, 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, безпідставно застосували пункт 3.1 вказаної Методики та дійшли помилкового висновку щодо невірно здійсненого позивачем розрахунку оперативно-господарської санкції.
5.3 Суди неправильно кваліфікували вид порушення, оскільки у даному випадку істотною умовою виявленого порушення є саме спрацювання сертифікованого механізму - датчика, який завдяки своїм технічно-функціональним особливостям дозволяє фіксувати вплив магнітного або електромагнітного поля. Спрацювання вмонтованого у лічильник датчика само по собі є достатньою підставою для підтвердження факту впливу на прилад обліку, про що свідчить відповідне повідомлення на дисплеї лічильника.
5.5 Суди порушили норми процесуального права, зокрема, ст. ст. 73, 74, 76 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки в основу судових актів покладено листи ТОВ "НІК-Електротехніка" та лист НКРЕКП від 05.10.2018 №9095/25.2/7-18, які не можуть бути доказом у розумінні процесуального законодавства.
5.6 Суди неправильно застосували положення п.1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, оскільки така норма застосовується за умови відсутності явних ознак втручання, але в даному випаду були очевидні явні ознаки втручання в роботу приладу обліку.
6. Узагальнені доводи інших учасників, наведені у відзивах на касаційну скаргу
6.1 ТОВ "Фактор Нафтогаз" у відзиві заперечувало проти касаційної скарги, просило залишити оскаржувані судові рішення без змін як такі, що ухвалені з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тоді як скаржником не доведено правомірність нарахування ним оперативно-господарської санкції позивачу.
7. Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права
7.1 Згідно з частиною 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.