ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2019 року
м. Київ
Справа № 910/16309/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй - головуючий, О. М. Баранець, І. Д. Кондратова
обов`язки секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді у судовій колегії здійснює помічник судді - Т.М. Зварич,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт Маркетинг Груп" та Державної установи "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2019р.
у складі колегії суддів: О. М. Коротун- головуючий, Л. Г. Смірнова, Є. Ю. Пономаренко
та на рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2019р.
суддя: Р. В. Бойко
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Атлетика Віва"
до
1. Державної установи "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення";
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорт Маркетинг Груп"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Нікоспорт"
про визнання незаконним та скасування протоколу про дискваліфікацію переможця, визнання недійсними та скасування результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель, визнання недійсним договору
за участю представників:
від позивача: Натха М.С.,
від відповідача-1: Швець Н.О.,
від відповідча-2: Пасенюк К.О.,
від третьої особи: не з`явилися,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Атлетика Віва" звернулося до господарського суду з позовом до Державної установи "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення" та ТОВ "Спорт Маркетинг Груп", в якому просило:
- визнати незаконним та скасувати протокол про дискваліфікацію переможця №29-3532-000189-b від 30.10.2018р.;
- визнати недійсними та скасувати результати відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b;
- визнати недійсним договір про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018р.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем-1 були прийняті необґрунтовані та безпідставні рішення про дискваліфікацію переможця торгів - ТОВ "Атлетика Віва" та відхилення пропозиції іншого учасника торгів - ТОВ "Нікоспорт". На думку позивача, обрання відповідача-2, пропозиція якого була найменш економічно вигідною, переможцем процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b - є незаконним, а укладений між відповідачами за наслідками проведення процедури закупівлі договір №0057/18 від 12.11.2018р. є недійсним в силу приписів ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Також зазначив, що при дискваліфікації позивача було порушено положення ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок неврахування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.10.2018р. №10908-р/пк-пз, яке є обов`язковим для замовника закупівлі.
2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття
Рішенням господарського суду міста Києва від 14.03.2019р. у справі №910/16309/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2019р., позовні вимоги задоволено частково, визнано недійсними результати відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b; визнано недійсним договір про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018р., укладений між ДУ "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення" та ТОВ "Спорт-Маркетинг Груп"; в решті позовних вимог відмовлено.
Суди дійшли висновку, що висновок замовника про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджувальних дій, за відсутності доказів на підтвердження такого факту, не може вважатися обґрунтованим. Відповідачем-1 прийнято рішення про дискваліфікацію ТОВ "Атлетика Віва" з підстав, визначених п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та надано перевагу учаснику з найвищою ціновою пропозицією, наслідком чого стало порушення в цілому мети та засад функціонування системи публічних закупівель.
Судові рішення в частині задоволення позову мотивовані тим, що процедура закупівлі проведена замовником з порушенням приписів ст. ст. 3, 8, 17, 18, 30 Закону України "Про публічні закупівлі"; а недійсність результатів спірної закупівлі свідчить про незаконність укладеного за наслідками її проведення договору, який фактично зумовлює безпідставне надмірне витрачання державних коштів.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування протоколу про дискваліфікацію переможця №29-3532-000189-b від 30.10.2018р. мотивовано тим, що формулювання позовних вимог шляхом скасування та визнання недійсними є тотожними поняттям в даному аспекті, що зумовлюють втрату чинності, а тому їх одночасне застосування є неефективним та безпідставним. Крім того, визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b за встановлених у даній справі підстав, свідчить про незаконність в т.ч. проміжних рішень, які зумовили відповідні результати, в т.ч. рішення про дискваліфікацію переможця, оформленого протоколом №29-3532-000189-b, що виключає необхідність його окремого оскарження.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнення їхніх доводів
ДУ "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення", не погоджуючись з судовими рішеннями в частині задоволення позову, звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення місцевого господарського суду в частині задоволення позову та постанову апеляційного господарського суду скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
На думку скаржника, апеляційний суд в порушення вимог ч. 2 ст. 269 ГПК України проігнорував доказ, долучений до матеріалів справи 03.09.2019р. - рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення АМК України №60/47-р/к від 08.08.2019р. по справі №58/60/63-рп/к.19 та доказ, доданий до апеляційної скарги - відповідь ДП "Прозорро" від 08.04.2019р., відповідно до якої ТОВ "Атлетика Віва" та ТОВ "Нікоспорт" заходили в аукціон у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси.
Також скаржник вказує, що суди не дослідили пов`язаності ТОВ "Атлетика Віва" та ТОВ "Нікоспорт", та помилково не застосували норми ч. 7 ст. 28 та п. 7 ч. 1 ст. 17, п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".
Стверджує, що суди, в порушення ч. 4 ст. 75 ГПК України, помилково надали рішенню АМК України від 24.10.2018р. преюдиційну силу.
У скарзі стверджується про помилковість висновків судів про наявність підстав для визнання недійсним договору про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018р., оскільки вказаний договір було укладено відповідачами з дотриманням положень ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а також ні ТОВ "Атлетика Віва", ні ТОВ "Нікоспорт" не було оскаржено відповідне рішення замовника закупівлі до органу оскарження в порядку і строки, передбачені ч. 2 ст. 32 наведеного Закону.
ТОВ "Спорт Маркетинг Груп" також звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та постанову в частині задоволення позовних вимог, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Скаржник стверджує про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій положень ст. ст. 17, 18 Закону України "Про публічні закупівлі".
На думку скаржника, відхилення тендерної пропозиції, яка подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі, є обов`язком замовника.
Скаржник також посилається на порушення судами ч. 4 ст. 75 ГПК України та стверджує, що питання наявності пов`язаності осіб входить до предмету доказування у даній справі.
Скаржник не погоджується з висновками апеляційної інстанції про те, що принцип забезпечення максимальної економії державних коштів є основним та, по-суті, метою здійснення закупівлі, в той час, як принцип добросовісної конкуренції серед учасників носить допоміжний характер та є засобом досягнення мети закупівлі.
Також стверджує про неправильне тлумачення судами ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
4. Позиції інших учасників справи
ТОВ "Атлетика Віва" у відзиві на касаційну скаргу відповідача-1 зазначає, що третя особа та позивач не є пов`язаними особами у розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі", і суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що наявні в матеріалах справи докази жодним чином не спростовують встановлену органом оскарження відсутність факту їх пов`язаності.
Позивач також підтримує висновки судів стосовно того, що вибір переможцем учасника, який запропонував найвищу ціну, не в залежності від поведінки інших учасників, є грубим порушенням мети та засад функціонування системи публічних закупівель в цілому, адже не відповідає потребам держави - максимально економічне витрачання коштів.
Також вважає, що судами правильно встановлено юридичну силу рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України, яке є обов`язковим для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються, в силу вимог ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позивач вважає викладені в скарзі відповідача-1 доводи безпідставними, а оскаржувані судові рішення законними та обґрунтованими.
5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій
06 вересня 2018 р. ДУ "Укрспортзабезпечення" в електронній системі публічних закупівель "ProZorro" було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2018-09-06-000189-b, предметом якої визначено: спортивне обладнання та інвентар для легкої атлетики (3532) у кількості 16 одиниць згідно наведеного у тендерній документації переліку, класифікатор ДК 021:2015 (CPV) 37420000-8 Гімнастичний інвентар; кінцевим строком подання тендерних пропозицій - 25.09.2018р.; початком аукціону - 26.09.2018р.; очікуваною вартістю - 2 193 600,00 грн.; за критерієм вибору переможця - ціною.
Судами встановлено, що троє учасників заявили про бажання взяти участь у відповідній процедурі закупівлі шляхом подання відповідних тендерних пропозицій:
- ТОВ "Атлетика Віва" із початковою пропозицією у розмірі 2 138 373,00 грн;
- ТОВ "Нікоспорт" із початковою пропозицією у розмірі 2 090 000,00 грн;
- ТОВ "Спорт Маркетинг Груп" із початковою пропозицією у розмірі 2 084 880,00 грн.
Проведення закупівлі здійснювалося у вигляді аукціону шляхом розкриття початкових пропозицій учасників з послідуючим проведенням трьох раундів, під час яких:
1 раунд:
- ТОВ "Атлетика Віва" - заявлена пропозиція становила 2 138 373,00 грн;
- ТОВ "Нікоспорт" - заявлена пропозиція становила 2 075 000,00 грн;
- ТОВ "Спорт Маркетинг Груп"- заявлена пропозиція становила 2 084 880,00 грн;
2 раунд:
- ТОВ "Атлетика Віва" - заявлена пропозиція становила 2 074 000,00 грн;
- ТОВ "Спорт Маркетинг Груп"- заявлена пропозиція становила 2 084 880,00 грн;
- ТОВ "Нікоспорт" - заявлена пропозиція становила 2 075 000,00 грн;
3 раунд:
- ТОВ "Спорт Маркетинг Груп" - заявлена пропозиція становила 2 084 880,00 грн;
- ТОВ "Нікоспорт" - заявлена пропозиція становила 2 075 000,00 грн;
- ТОВ "Атлетика Віва" - заявлена пропозиція становила 2 074 000,00 грн.
Оголошення результатів:
- ТОВ "Спорт Маркетинг Груп", заявлена пропозиція у розмірі 2 084 880,00 грн;
- ТОВ "Нікоспорт", заявлена пропозиція у розмірі 2 075 000,00 грн;
- ТОВ "Атлетика Віва", заявлена пропозиція у розмірі 2 074 000,00 грн.
Згідно з відомостями протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.09.2018р. №25-3532-000189-b, тендерна пропозиція ТОВ "Атлетика Віва" у розмірі 2 074 000,00 грн. за результатами оцінки шляхом застосування електронного аукціону визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" дана пропозиція розглянута на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону, вимогам встановленим ст. 17 Закону на умовах тендерної пропозиції. На даному етапі розгляду підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Атлетика Віва" згідно зі ст. 30 Закону не виявлено.
04 жовтня 2018 ТОВ "Спорт Маркетинг Груп" звернулося до Антимонопольного комітету України зі скаргою №0410/18 на дії ДУ "Укрспортзабезпечення", відповідно до якої просило встановити наявність порушень законодавства під час проведення процедури закупівлі, зобов`язати ДУ "Укрспортзабезпечення" скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ "Атлетика Віва" згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.09.2018р. №25-3532-000189-b та намір укласти договір. Скарга мотивована вчиненням ТОВ "Атлетика Віва" та ТОВ "Нікоспорт" антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результату конкурсу, оскільки такі учасники пов`язані між собою, а саме: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань міститься інформація про те, що засновником та керівником ТОВ Торговий дім "Ярунь" є ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які водночас є керівниками юридичних осіб - учасників процедури.
24 жовтня 2018 за наслідками розгляду скарги ТОВ "Спорт Маркетинг Груп" від 04.10.2018р. з присвоєнням їй №UA-2018-09-06-000189-b.c1 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановлено рішення №10908-р/пк-пз, яким в задоволенні скарги відмовлено.
30 жовтня 2018р. ДУ "Укрспортзабезпечення" прийнято рішення, оформлене протоколом від 30.10.2018р. №29-3532-000189-b щодо дискваліфікації переможця. Рішення мотивоване тим, що в період оскарження рішень на укладання договору про закупівлю було виявлено, що ТОВ "Атлетика Віва" та ТОВ "Нікоспорт" здійснювали антиконкурентні узгоджені дії. Замовник дискваліфікував переможця ТОВ "Атлетика Віва" згідно з п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
30 жовтня 2018р. ДУ "Укрспортзабезпечення" прийнято рішення, оформлене протоколом від 30.10.2018р. №30-3532-000189-b, яким відхилено учасника закупівель №UA-2018-09-06-000189-b - ТОВ "Нікоспорт", у зв`язку з тим, що в період оскарження рішень на укладання договору про закупівлю було виявлено, що ТОВ "Атлетика Віва" та ТОВ "Нікоспорт" здійснювали антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 30.10.2018р. №31-3532-000189-b тендерну пропозицію ТОВ "Спорт Маркетинг Груп" у розмірі 2 084 880,00 грн за результатами оцінки шляхом застосування електронного аукціону визнано електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.
01 листопада 2018р. ТОВ "Атлетика Віва" звернулося до ДУ "Укрспортзабезпечення" з вимогою визнати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України №10908-р/пк-пз від 24.10.2018р. про відсутність антиконкурентних узгоджених дій, визнати переможцем закупівлі ТОВ "Атлетика Віва" та скасувати протокол рішення замовника - ДУ "Укрспортзабезпечення" №29-3532-000189-b від 30.10.2018р.
06 листопада 2018р. ДУ "Укрспортзабезпечення" у відповіді на вимогу повідомило, що у період оскарження рішення на укладання договору про закупівлю по закупівлі була отримана скарга за №UA-2018-09-06-000189-b.c1 від ТОВ "Спорт Маркетинг Груп", в якій зазначено інформацію по ТОВ "Торговий дім "Ярунь", опрацювання якої підтвердило, що керівники ТОВ "Атлетика Віва" та ТОВ "Нікоспорт" є пов`язаними особами, а саме: засновником та керівником ТОВ "Торговий дім "Ярунь" є ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які водночас є керівниками юридичних осіб - учасників процедури закупівлі. За результатами виявленого ДУ "Укрспортзабезпечення" було проаналізовано закупівлі за номерами UA-2018-07-18-000281-a, UA-2018-07-18-000351-c, UA-2018-05-25-000035-a, UA-2018-05-31-000022-a, UA-2017-03-07-000666-a, UA-2017-06-08-000917-b, в яких також встановлено подібні дії, а тому з метою захисту суспільних інтересів та відвернення негативних, непоправних наслідків, що призведуть до усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, втрат бюджетних коштів, вирішено відреагувати на такі антиконкурентні узгоджені дії.
12 листопада 2018 р. між ДУ "Укрспортзабезпечення" як покупцем та ТОВ "Спорт Маркетинг Груп" як постачальником було укладено договір №0057/18 про закупівлю товарів за результатами проведення процедури закупівлі, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.10.2018р. №31-3532-00189-b.
Господарський суд апеляційної інстанції, приймаючи поданий ТОВ "Спорт Маркетинг Груп" доказ, а саме: рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019р. №60/47-р/к по справі № 58/60/63-рп/к.19, встановив, що керуючись ст. ст. 7, 12-1 та 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. ст. 48, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" постановлено визнати, що ТОВ "Атлетіка Віва" та ТОВ "Нікоспорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі "Спортивне обладнання та інвентар для легкої атлетики (3532)", ідентифікатор в системі "ProZorro" - UA-2018-09-06-000189-b, яка проводилась ДУ "Управління збірних команд та забезпечення спортивних заходів "Укрспортзабезпечення" (пункт 1); за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Атлетіка Віва" та ТОВ "Нікоспорт" штраф у розмірі 68 000 грн. на кожного.
6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови
Скаржники не погоджуються з судовими рішеннями в частині задоволення позову, тобто в частині вимог про визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель №UA-2018-09-06-000189-b та визнання недійсним договору про закупівлю товарів №0057/18 від 12.11.2018р.
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.