ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2019 року
м. Київ
Справа № 914/1696/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача 1 -приватного підприємства "Вікна -Центр" - не з`явився,
позивача 2 - приватного підприємства "Енергоекосервіс" - не з`явився,
відповідача-Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України-Кравченко О.В. -представник за довіреністю від 17.12.2018 №63-02/3152,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу приватного підприємства "Вікна-Центр" та приватного підприємства "Енергоекосервіс"
на рішення господарського суду Львівської області від 17.04.2019 (колегія суддів: Іванчук С.В. (головуючий), Кітаєва С.Б., Стороженко О.Ф. )
та постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.08.2019 (колегія суддів: Якімець Г.Г. (головуючий), Матущак О.І., Мирутенко О.Л.)
зі справи № 914/1696/18
за позовом приватного підприємства "Вікна -Центр" (далі - ПП "Вікна - Центр") та приватного підприємства "Енергоекосервіс" (далі - ПП "Енергоекосервіс")
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ПП "Вікна - Центр" та ПП "Енергоекосервіс" звернулися до господарського суду Львівської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.07.2018 № 63-13-р/к у справі № 2-01-83/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафів" (далі - Рішення АМК).
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Львівської області від 17.04.2019 у справі №914/1696/18, яке залишено без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 12.08.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані відсутністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ПП "Вікна -Центр" та ПП "Енергоекосервіс", посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подали касаційну скаргу, в якій просили суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи ПП "Вікна -Центр" та ПП "Енергоекосервіс" викладені в касаційній скарзі
За твердженням скаржників, судами попередніх інстанцій не надана належна правова оцінка доказам у справі.
Приймаючи Рішення АМК, Відділення обґрунтовувало свої висновки виключно зовнішніми ознаками схожості документів тендерних пропозицій позивачів. Проте, документи позивачів, подані для участі у процедурі закупівлі, на думку скаржників, мали деяку схожість у їх оформленні, оскільки обидва підприємства при підготовці тендерної пропозиції використовували форми документації та окремі документи з тендерної документації один одного при участі у попередніх тендерах, наявних у відкритому доступі.
Позивачами не вчинялися жодні узгоджені дії в розумінні приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", між ними не укладалось жодних угод у будь-якій формі, не приймались рішення та не вчинялась будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.
Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (подібність в оформленні документів чи наявність господарських зав`язків між учасниками закупівлі) без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних та узгоджених.
Висновки Відділення про вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, при цьому, Відділенням не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції.
Судами попередніх інстанцій у розгляді справи не була врахована судова практика у подібних правовідносинах, викладена у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 зі справи № 904/7548/16 та від 09.04.2019 зі справи № 914/968/18.
Судові рішення попередніх інстанцій не відповідають приписам статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Доводи Відділення
Відділення подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що ПП "Вікна-Центр" та ПП "Енергоекосервіс" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Капітальний ремонт Загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня, с. Матів" за кодами: ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, ДК 016:2010: 41.00.4 - Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти) (ідентифікатор UА-2016-09-02-000021-b), замовником якої був Відділ освіти Сокальської райдержадміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру (торгів) (пункт 1);
- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ПП "Вікна-Центр" накладено штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 2);
- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ПП "Енергоекосервіс" накладено штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 3).
Рішення АМК мотивоване тим, що:
- відповідачами у справі є суб`єкти господарювання: ПП "Вікна-Центр" та ПП "Енергоекосервіс";
- відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, громадських формувань відповідачі мають однакових спільних засновників, які, в свою чергу, мають рівні відсоткові частки (по 50%) у статутних фондах обох підприємств. ОСОБА_1 - директор ПП "Вікна-Центр" та ОСОБА_2 - директор ПП "Енергоекосервіс" є рівноправними засновниками учасників торгів, та водночас, визначають фінансову та підприємницьку діяльність вищезазначених підприємств, про що свідчать:
лист від ТОВ "Євро Віндоус" від 26.04.2018 № 33/18, в якому зазначається, що: "...сертифікати відповідності на реалізовану нами продукцію за 2016 рік надавалися директору ПП "Енергоекосервіс" ОСОБА_2 та директору ПП "Вікна-Центр" ОСОБА_1 ";
наявні у Відділенні копії договорів між відповідачами під час проведення відкритих торгів замовником у вересні 2016 році та дії договору на виконання робіт від 23.09.2016 б/н переможцем вищезазначених торгів. У договорах від 08.09.2016 № 06/001 купівлі-продажу та від 03.10.2016 № 06/002 зазначається, що: "приватне підприємство "Вікна-Центр" в особі директора ОСОБА_1, що діє на підставі Статуту, назване в подальшому продавець, із однієї сторони і приватне підприємство "Енергоекосервіс" в особі директора ОСОБА_2, що діє на підставі статуту, назване в подальшому покупець, з другої сторони...". Отже, наведене вище свідчить про те, що відповідачі обізнані із діяльністю один одного та мали можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської діяльності, в тому числі, й щодо участі у торгах;
- Відділенням встановлено, що відповідачі мали спільних працівників станом на 2016 рік. Так, відповідно до Реєстру пропозицій ПП "Вікна-Центр" подало довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, в якій зазначило, що: заступник директора по будівництву - ОСОБА_5, монтажний будівельник - ОСОБА_3 та штукатур - ОСОБА_4 ; у своїй тендерній пропозиції в аналогічній довідці відповідно до кваліфікаційних вимог замовника торгів ПП "Енергоекосервіс" подало перелік посад із зазначенням тільки двох аспектів (робочої професії та кількості осіб, працюючих на зазначеній посаді згідно з штатним розписом підприємства). На вимогу Відділення від 24.11.2017 року № 13/04-604 листом від 11.12.2017 року № 21 ПП "Енергоекосервіс" повідомило про перелік працівників, в якому теж зазначило вищевказаних трьох осіб, а саме, ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . Повідомлення про отримання листів Відділення від 09.11.2017 № 13/04-2120 та від 09.11.2017 № 13/04-2121, якими було надіслано копії розпорядження адміністративної колегії Відділення від 09.11.2017 року № 83рп/к про початок розгляду справи на адреси відповідачів, було отримано за довіреністю 15.11.2017 та підписано однією особою - Рудь. Крім того, на своїй офіційній сторінці соціальної мережі "Fасеbоок" ОСОБА_2 у розділі "Робота" вказує, що працює у конкурента по торгах - ПП "Вікна-Центр". Відповідно до листа ПП "Енергоекосервіс" від 11.12.2017 № 21 підготовку та подачу документів конкурсних торгів на закупівлю, яку проводив Замовник у вересні 2016 року, виконував - ОСОБА_7 . Згідно з листом ПП "Вікна-Центр" від 08.12.2017 № 80 підготовку та подачу документів до вищезазначених торгів здійснював працівник - ОСОБА_6, яка не була зазначена у оприлюдненій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації названого Підприємства в Реєстрі пропозицій. Крім того, листом від 29.05.2018 № 9777/06-24 Головне управління Пенсійного фонду України у Львівській області повідомило Відділення про те, що ОСОБА_2 є застрахованою особою, що працював у ПП "Вікна-Центр" з січня 2016 року по грудень 2016 року;
- згідно з наданою інформацією, листом від 26.12.2017 №206/3871/06 державного підприємства "ПРОЗОРРО" початкові пропозиції стосовно торгів відповідачі надавали з авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн". Відповідно до наданої інформації оператором авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн" є ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 14.03.2018 № 140318-2). Підприємства подавали свої тендерні пропозиції у торгах (ідентифікатор: UA-2016-09-02-000021-b) з однакової ІP-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 . Згідно з поданою інформацією ПрАТ "Фарлеп-Інвест" (далі по тексту інформація з обмеженим доступом, ПрАТ "Фарлеп-Інвест" зазначило її, як конфіденційну, листом від 05.06.2018 № 325/04-11) ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 використовується ПП "Вікна-Центр" та фактичною адресою надання послуги доступу до мережі інтернет за ІР-адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 є: АДРЕСА_1 ;
- відповідачі у своїх тендерних пропозиціях торгів зазначають однакову адресу місця знаходження, а саме: 79040, Львівська АДРЕСА_2, із сусідніми офісами (ПП "Енергоекосервіс" зазначає кабінет № 373, а ПП "Вікна-Центр" - квартира або офіс № 374), що підтверджується опублікованими даними на сайті Міністерства юстиції України в базі даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, громадських формувань та наявними копіями договорів оренди, наданих ПАТ "Львівелектромаш" та відповідачами: копія договору оренди нежитлових приміщень від 01.02.2016 № 21; копія пролонгації договору від 01.02.2016 № 21; копія договору оренди нежитлових приміщень від 01.06.2017 № 31; копія договору оренди нежитлових приміщень від 01.10.2017 № 73; копія договору оренди нежитлових приміщень від 01.02.2018 № 27;
- виявлена нехарактерна помилка, допущена при заповнені довідки про технічні (якісні) вимоги ПП "Енергоекосервіс": однаковий шаблон довідок, який передбачає самостійне індивідуальне та особливе оформлення кожним окремим учасником торгів, відсутність дати видачі довідки та вихідного номеру довідки свідчить про те, що довідки готувалися однією особою, та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці своїх тендерних пропозицій;
- у своїх тендерних пропозиціях суб`єкти господарювання подали скановані копії Сертифікатів відповідності на продукцію від однакових виробників: Сертифікат відповідності №UА:023.0095868-15 від 20 листопада 2015 року на блоки віконні та дверні полівінілхлоридні, виготовлені з профілю "WDS" (Україна) ТОВ "Євро Віндоус" (адреса: 58000, м. Чернівці, вул. І.Стасюка, буд. 20, ідентифікаційний код юридичної особи - 39093726); сертифікат відповідності №UА:1.041.00268.76-15 від 21 травня 2015 року на склопакети клеєні однокамерні та двокамерні загальнобудівельного призначення, енергозберігаючі, стійкі при механічній дії, сонцезахисні, сонцезахисні енергозберігаючі 11 найменувань згідно додатку ТОВ "Глас Трьош Львів" (адреса: м. Львів, вул. Шевченка, 313, ідентифікаційний код юридичної особи - 33562801). При цьому, ПП "Енергоекосервіс" завантажило скановану копію вищезазначеного Сертифіката відповідності ТОВ "Глас Трьош Львів" з печаткою свого конкурента на Торгах і з підписом директора ПП "Вікна-Центр" ОСОБА_1 . Листом ТОВ "Глас Трьош Львів" від 30 квітня 2018 року № 57 повідомило Відділення, що: "...підприємство ТОВ "Глас Трьош Львів" не мало господарських відносин з ПП "Енергоекосервіс" за період з 2016 року та мало господарські відносини з ПП "Вікна-Центр..";
- відповідно до Реєстру пропозицій, у довідках про наявність обладнання обох підприємств на момент подачі тендерних документацій вказані однакові найменування, такі як: 1. Перфоратор GBH-26 DRE "Bosch" 800Вт, 26 мм, з ДЖ 3; 2. Ел.(SKIL) кутова шліф машинка одноруч. 750Вт; 3. Викрутка 150x6x6x1,2; 4. Долото вузьке SDS-plus 20x250; 5. Болгарка МШУЗ-11-150; 6. Пила дискова ПД4-54 1100Вт; 7. Риштування; 8. Шуруповерт акум. ДША 1-10; 9.Автомобіль ГАЗ 330232-244 (у відповідній довідці ПП "Вікна-Центр" було зазначено один автотранспортний засіб цієї моделі, а у довідці ПП "Енергоекосервіс" - двічі). У довідці ПП "Вікна-Центр" було зазначено ГАЗ 330232-2441. У телефонному режимі за допомогою співробітника офіційного дистриб`ютора ГАЗ в Україні - група компаній "АІС" службовцями Відділення було встановлено, що зазначена модель ГАЗ 330232-2441 не є дійсною, і що виробник виробляв модель ГАЗ тільки за номером 330232-244. Відповідно до наданої відповіді, щодо наявності рухомого майна лише ПП "Вікна-Центр" зазначило, що у наявності підприємства є "...ГАЗель, НОМЕР_2, власність..." та "...ГАЗель, НОМЕР_1, власність";
- проаналізувавши поведінку учасників під час електронного аукціону встановлено, що протягом трьох раундів електронного аукціону відповідачі не змінювали свої початкові тендерні пропозиції. Листом від 11.12.2017 № 21 ПП "Енергоекосервіс" повідомило, що "...не перемогло в зазначених конкурсних торгах, а тому не здійснювалася закупівля відповідних матеріалів...". Це свідчить про те, що даний суб`єкт господарювання (ПП "Енергоекосервіс") не мав наміру перемагати у торгах, подавши дорожчу цінову тендерну пропозицію та залишаючи її незмінною під час проведення електронного аукціону, яка була б меншою за оголошену Замовником, але більшою за конкурента;
- за оприлюдненими матеріалами зведеного кошторису по капітальному ремонту Матівської ЗОШ І-ІІ ступенів (далі - Об`єкт) за адресою: Львівська обл., Сокальський район, с.Матів, вул.Миру, буд.1 на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09-02-000021-b, який затверджений замовником та підписаний директором ПП "Вікна-Центр", ціна вартості будівельних робіт об`єкта за зазначеним вище зведеним кошторисом складає 43 109,59 грн. (з урахуванням ціни на матеріали, роботи, сплату податку, кошти на покриття адміністративних витрат, розрахунку прибутку), що на 6912,17 грн. менше за цінову тендерну акцептовану пропозицію ПП "Вікна-Центр", тобто збільшення цінової тендерної пропозиції на 16% від реальної вартості замовлення. Крім того, Відділенням встановлено розбіжність за кількістю матеріалів, які були прописані в дефектному акті (оприлюднений на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09-02-000021-b) та наданою інформацією стосовно закупівлі матеріалів для виконання зобов`язань переможцем перед замовником;
- Відділенням було встановлено, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів);
- установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: схожість в оформленні документації конкурсних торгів; позиція відповідачів у встановленні цін тендерної пропозиції; поведінка під час електронного аукціону торгів; наявність спільних особливостей у поданих пропозиціях; подання тендерної документації з однакової ІР-адреси та з одного авторизованого електронного майданчика, з комп`ютерного обладнання, що знаходиться за однією адресою; відповіді учасників (лист ПП "Енергоекосервіс" від 11.12.2017 № 21 та лист ПП "Вікна-Центр" від 08.12.2017 № 30), не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією;