ПОСТАНОВА
Іменем України
06 листопада 2019 року
Київ
справа №824/522/16-а
адміністративне провадження №К/9901/38108/18, № К/9901/38735/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В., Шевцової Н.В.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на публічній службі, зобов`язання вчинити певні дії,
за касаційними скаргами Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року (головуючий суддя Біла Л.М., судді Гонтарук В.М., Граб Л.С.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Чернівецький прикордонний загін) та Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Західне регіональне управління ДПС України), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:
- визнати протиправними і скасувати: пункт 4 наказу начальника Чернівецького прикордонного загону від 30.01.2016 № 90-к про накладення дисциплінарного стягнення "догана"; пункт 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України від 04.04.2016 № 199-аг про накладення дисциплінарного стягнення "сувора догана"; наказ начальника Західного регіонального управління ДПС України від 15.04.2016 № 163-ос про припинення контракту та звільнення його з військової служби за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас; наказ начальника Чернівецького прикордонного загону від 21.06.2016 № 116-ос "По особовому складу" про виключення його зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення;
- поновити його на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" (ІІ категорії тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Чернівецького прикордонного загону;
- зобов`язати Західне регіональне управління ДПС України виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. Позов обґрунтував тим, що накладені на нього дисциплінарні стягнення у вигляді догани та суворої догани не відповідають характеру і обставинам порушень, ступеню його вини. Наведене, на думку позивача, є підставою для скасування наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, що у свою чергу тягне за собою скасування наказів про звільнення з військової служби у зв`язку із відсутністю системності притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року (головуючий суддя Левицький В.К.) позов залишено без розгляду з мотивів пропуску позивачем без поважних причин місячного строку звернення до суду.
4. Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2017 року (головуючий суддя Смілянець Е.С., судді Залімський І.Г., Сушко О.О.) скасовано ухвалу суду першої інстанції та направлено справу до Чернівецького окружного адміністративного суду для продовження розгляду. Судове рішення обґрунтоване тим, що неможливо чітко встановити момент, коли позивач міг дізнатися про порушення своїх прав, а відтак - з якої дати обчислювати строк звернення до суду.
5. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року (головуючий суддя Лелюк О.П.) у задоволенні позову відмовлено.
6. Суд першої інстанції виходив з того, що позивача правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та суворої догани, оскільки в обох випадках службовими розслідуваннями доведено факти незаконного перетину державного кордону України, що свідчить про неналежне виконання позивачем як начальником відділу прикордонної служби своїх службових обов?язків. Ураховуючи, що ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців, що передували прийняттю наказу від 15.04.2016 № 163-ос, тричі притягувався до дисциплінарної відповідальності, суд дійшов висновку про законність звільнення його з військової служби в запас за систематичне невиконання умов контракту.
7. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року скасовано постанову суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про задоволення позову. Визнано протиправними і скасовано пункт 4 наказу начальника Чернівецького прикордонного загону від 30.01.2016 № 90-к, пункт 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України від 04.04.2016 № 199-аг, наказ начальника Західного регіонального управління ДПС України від 15.04.2016 № 163-ос та наказ начальника Чернівецького прикордонного загону від 21.06.2016 № 116-ос. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" (ІІ категорії тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Чернівецького прикордонного загону. Стягнуто із Західного регіонального управління ДПС України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22 червня 2016 року по 08 лютого 2018 року в сумі 116 361 грн 27 коп.
8. Рішення про задоволення позову суд апеляційної інстанції мотивував тим, що відповідачами не встановлено, які конкретно дії мав вчинити позивач з метою недопущення або попередження незаконного перетину державного кордону та які його дії розцінено як невиконання пункту 276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України (частини 1), затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 № 1040 (далі - Інструкція № 1040). Водночас службове розслідування проведено поверхнево, без з??ясування форми та ступеня вини позивача, а визначення виду дисциплінарного стягнення відбулося без урахування попередньої поведінки позивача та правового обґрунтування неможливості застосування більш м?якого виду покарання. Не враховано відповідачами і результатів перевірок, що передували винесенню наказу від 04.04.2016 № 199-аг: 18-19 березня 2016 року під керівництвом полковника Гресько Ю.П., якою суттєвих недоліків у роботі позивача не виявлено, 20-24 березня 2016 у складі полковника Дашевського К.В. та інших, якою не виявлено недоліків у роботі позивача та позитивно оцінено роботу в питаннях інженерного облаштування державного кордону; звіт про підсумки роботи на українсько-румунській ділянці 19 березня - 01 квітня 2016 року на чолі з ОСОБА_4, згідно з яким відсутні зауваження до роботи позивача.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
9. У касаційних скаргах Західне регіональне управління ДПС України та Чернівецький прикордонний загін просять скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону.
10. За доводами відповідачів, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він не організував протидію правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби (не вжив усіх заходів для охорони державного кордону України та допустив незаконне його перетинання), зокрема, не організував роботу дільничних інспекторів та інспекторів прикордонної служби, які знаходились у його підпорядкуванні та на яких покладався обов?язок отримувати випереджувальну інформацію. Водночас апеляційний суд урахував неправдиві пояснення позивача і його представника про те, що у підпорядкуванні позивача не було оперативних працівників, а здобуття випереджувальної інформації покладалося на інший підрозділ. Крім того, Західне регіональне управління ДПС України зазначає, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував свій висновок про необхідність урахування результатів попередніх перевірок роботи позивача, а також рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка", з якої наказом від 15.04.2016 № 161-ос він був виведений у розпорядження начальника Західного регіонального управління ДПС України.
11. У відзиві на касаційні скарги ОСОБА_1 просить залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість. Спростовуючи доводи відповідачів про його обов?язок отримувати випереджувальну інформацію, стверджує, що дільничні інспектори прикордонної служби ведуть роботу гласно і відкрито, а відтак вони не є оперативними працівниками в розумінні Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Позивач вважає безпідставними аргументи Західного регіонального управління ДПС України про те, що на час звільнення він не перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка", оскільки про існування наказу від 15.04.2016 № 161-ос, яким його начебто зараховано у розпорядження Західного регіонального управління ДПС України, відповідач під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій не заявляв і позивачу про нього не відомо.
12. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
13. З 2003 року ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України на різних посадах, з 31.08.2015 - на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" II категорії (тип Б) прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України. Останній контракт укладено строком на п?ять років з 01 серпня 2014 року по 31 липня 2019 року.
14. Службовим розслідуванням, проведеним на підставі наказу Чернівецького прикордонного загону від 02.01.2016 № 1-к, підтверджено факт порушення державного кордону однією особою в районі 827 прикордонного знаку + 250 метрів у сторону 828 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Черепківка". Вказаний факт відбувся 01.01.2016, з 00:30 до 01:00, у період перезмінки прикордонних нарядів. Ознак порушення державного кордону прикордонні наряди не виявили, тому що моніторинг ділянки в нічний час доби не здійснюється. В той самий день від прикордонної поліції Румунії надійшла інформація про затримання на території Румунії, близько 2-3 кілометрів від лінії державного кордону, на напрямку 827 прикордонного знаку однієї особи (зі слів, громадянина Афганістану).
15. Згідно з висновком службового розслідування, затвердженим начальником Чернівецького прикордонного загону 22.01.2016, вказана подія стала можливою, зокрема, внаслідок: низької ефективності дій посадових осіб відділу по здобуттю випереджувальної інформації в інтересах охорони кордону, роботи з місцевим населенням, громадськими формуваннями, органами місцевого самоврядування, взаємодіючими органами, що не відповідає динаміці розвитку оперативної обстановки на ділянці відповідальності; прорахунків з боку керівництва відділу прикордонної служби у прикритті місць первинної появи потенційних незаконних мігрантів; невиконання майором ОСОБА_1 вимог пункту 276 Інструкції № 1040.
16. За результатами службового розслідування начальником Чернівецького прикордонного загону видано наказ від 30.01.2016 № 90-к, пунктом 4 якого за порушення вимог пункту 276 Інструкції № 1040 начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану.
17. Службовим розслідуванням, проведеним згідно з наказом Західного регіонального управління ДПС України від 18.03.2016 № 150-аг, установлено, що о 15:30 17 березня 2016 року від молодшого наряду "Прикордонний патруль" прапорщика Тоненчука В.В. на старшого зміни надійшла інформація про те, що під час несення служби на спостережній вежі в районі 835 прикордонного знаку він спостерігає рух на великій швидкості транспортного засобу підвищеної прохідності по польовій дорозі від "старої застави" в напрямку державного кордону, а саме: воріт №6 в районі 832 прикордонного знаку, під`їзд позашляховика до воріт, його проїзд через ворота та подальший рух по території Румунії в сторону населеного пункту "Мушеніца".
18. Про вказане порушення кордону старший зміни лейтенант Наумець С.С. негайно доповів начальнику відділу майору ОСОБА_1, правоохоронні органи України та поінформував прикордонну поліцію Румунії, якою о 15:32 здійснено зворотнє інформування про організацію переслідування даного автомобіля по території Румунії.
19. Начальник відділу прикордонної служби "Черепківка" майор ОСОБА_1 з метою пошуку правопорушників прийняв наступне управлінське рішення: о 15:35 - з метою прикриття тилових підступів на напрямку 832-833 прикордонних знаків вислав прикордонний наряд "Група реагування" у складі першого заступника начальника відділу майора Корженівського О.В. та 3 військовослужбовців: о 16:00 - вислав резерв 1-ї черги у складі майора ОСОБА_1 та 4 військовослужбовців з метою перевірки лінії державного кордону на напрямку 829-824 прикордонних знаків; о 16:20 - вислав резерв 2-ї черги у складі капітана Татаровського Д.Ю . та 6 військовослужбовців з метою прикриття тилових підступів на напрямку 832-820 прикордонних знаків.
20. О 15:40 від прикордонного наряду "ПП діпс" надійшла інформація про рух двох автомобілів: марки "Фольксваген" білого кольору та марки "БМВ" синього кольору - від державного кордону в напрямку 832 прикордонного знаку в тил ділянки.
21. О 15:45 спільними діями нарядів "ПП діпс" та "Групи реагування" автомобіль "БМВ" разом з чотирма пасажирами було затримано. Автомобіль "Фольксваген" затримати не вдалось через значну відстань від нього до місця затримання автомобіля "БМВ" та його подальший в`їзд до населеного пункту, що ускладнювало переслідування.
22. О 16:25 від представника прикордонної поліції Республіки Румунії надійшла інформація про виявлення на напрямку 832 прикордонного знаку в населеному пункті "Банчешть" транспортного засобу підвищеної прохідності без номерних знаків та водія з вантажем тютюнових виробів.
23. З 17:30 по 19:20 в районі 832 прикордонного знаку з представниками прикордонної поліції Румунії було проведено прикордонно-представницьку зустріч (за участю майора ОСОБА_1 ) щодо з`ясування обставин вказаного порушення кордону, в ході проведення якої сторони дійшли висновку, що на вказаному напрямку відбулось порушення державного кордону транспортним засобом підвищеної прохідності з метою незаконного переміщення тютюнових виробів, яке визнано обома сторонами.
24. Відповідно до висновку службового розслідування, затвердженого начальником Західного регіонального управління ДПС України 26.03.2016, вказана подія сталася, зокрема, внаслідок невиконання в повному обсязі начальником відділу прикордонної служби "Черепківка" майором ОСОБА_1 вимог пункту 276 Інструкції № 1040 та розпорядження Чернівецького прикордонного загону від 26.04.2015 № 45-р "Про посилення заходів безпеки державного кордону" в частині організації охорони напрямків зосередження основних зусиль підрозділу, що призвело до порушення кордону.
25. Пунктом 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України від 04.04.2016 № 199-аг начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" майора ОСОБА_1 за невиконання в повному обсязі вимог пункту 276 Інструкції №1040 та розпорядження Чернівецького прикордонного загону від 26.04.2015 №45-р "Про посилення заходів безпеки державного кордону" притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сувору догану.
26. 14 квітня 2016 року позивачу видано попередження про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) з ним контракту з ініціативи командування та звільнення з військової служби в запас ЗСУ за пунктом "и" частин шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).