ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/2988/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" - Шульги Ю.І. заступника директора (за статутом),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилова К.О. (за довіреністю від 08.07.2019 № 300-122/03-77),
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер"
на рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2019 (суддя Блажівська О.Є.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 (колегія суддів: Чорногуз М.Г. (головуючий), судді Агрикова О.В. і Чорна Л.В.)
зі справи № 910/2988/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" (далі - ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)
про визнання недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
У зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відрядженні, а судді Малашенкової Т.М. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.10.2019, який наявний в матеріалах справи.
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Комітету від 28.12.2017 № 7-р/тк-тв у справі № 20-02/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, яка стосується Товариства.
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийняте: при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 27.03.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Судами не враховано доводів скаржника стосовно того, що використання матеріалів досудового слідства як доказів, - неможливе, а незасвідчені належним чином документи, надані Комітетом, є недопустимими доказами у розумінні приписів статей 77, 91 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Укладення між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" (далі - ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС") договорів поставки з метою здійснення господарської діяльності не стосуються участі у торгах і не впливають на формування пропозицій учасників, оскільки згідно зі статтею 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента.
У Рішенні АМК не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви обрання переможця торгів, що є обов`язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.
Можливі ознаки схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів суб`єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої змови та антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких стало спотворення та обмеження конкуренції.
Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше, як для вирішення завдань кримінального провадження (стаття 14 Кримінального процесуального кодексу України), а тому не може бути покладена в основу Рішення АМК.
Комітетом не доведено обставин, які мають значення для справи і які визначено встановленими, а висновки, наведені у судових рішеннях, не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування Рішення АМК згідно із статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210).
Позиція відповідача
У відзиві на касаційну скаргу Комітет просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова є обґрунтованими, ухваленими без порушення норм матеріального та процесуального права, за результатами повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт:
- "поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв.м" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 124903 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 245 (05.05.2015) від 05.05.2015], проведених управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (пункт 1);
- "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт)) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 117770 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 238 (22.04.2015) від 22.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (пункт 4);
- "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 118577 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Сумській області (пункт 7).
За вчинене порушення, передбачене пунктом 1 рішення, на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 677 056 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 677 056 грн.
За вчинене порушення, передбачене пунктом 4 рішення, на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 12 946 849 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 6 523 102 грн.
За вчинене порушення, передбачене пунктом 7 рішення, на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 4 453 143 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 4 453 143 грн.
Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.05.2015 № 245 управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 124903 про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв. м" (Торги № 1);
- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 5 300 000,40 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 5 310 250,80 грн.;
- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 01.07.2015 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР";
- з ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником конкурсних торгів укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 13.07.2015 № 16 на суму 5 300 000,40 грн.;
- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 22.04.2015 № 238 службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 117770 про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт, Торги № 2);
- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 100 300 812,00 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 101 543 916,00 грн.;
- відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.07.2015 № 62 переможцем відкритих торгів визнано ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною;
- з ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 31.07.2015 № 35 на суму 100 300 812, 00 грн.;
- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015 службою автомобільних доріг у Сумській області, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 118577 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" (Торги №3);
- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 33 285 065,00 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 34 926 615,60 грн.;
- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, яка відбулася 03.07.2015, переможцем відкритих торгів визнано ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною;
- з ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти від 29.07.2015 № 8Пк-ДД/2281 на суму 33 285 065,00 грн.
За висновком Комітету, аналіз змісту матеріалів відкритих торгів та отриманих під час розслідування справи № 20-02/2016 документів й інформації свідчить про узгодженість поведінки ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" під час підготовки та участі у Торгах №1, №2, №3.
Таким чином, ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб`єктів господарювання (як до проведення Торгів №1, №2, №3, так і під час та після їх проведення) були їх засновниками (ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - засновники ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР"), керівниками ( ОСОБА_3 - ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС") та працівниками ( ОСОБА_7 (заступник директора по комерційних питаннях під час Торгів 2 і 3) та ОСОБА_8 (начальник виробничої бази) - ТОВ "Будівельна компанія " ДОРСЕРВІС "), юрисконсульт ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" ( ОСОБА_6 ) та у період проведення торгів одночасно були засновниками ФГ "Каріна".
Комітетом встановлено, що, завдяки специфіці займаних посад, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 мали можливість доступу та обміну інформації щодо господарської діяльності ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "Дорсервіс", в тому числі і щодо участі в торгах.
Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8 зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1 .
Єдність інтересів суб`єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу й обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі й щодо участі в торгах.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" під час участі у Торгах №1, №2, №3 також були пов`язані між собою через третіх осіб, а саме через ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ").
Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ПП "ДОРЛІДЕР" протягом 2015 року здійснювали свою господарську діяльність за однією адресою: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шосе, будинок 30 "А ".
За результатами аналізу наявних матеріалів справи та інформації слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, наданої листом від 15.03.2016 № 979/9/15-32-23-02, встановлені факти отримання юрисконсультом ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" Беженаром Павлом Володимировичем та уповноваженою особою ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" Амірханян Сірануш Славіківною довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області, які надавалися протягом 2015 року ПП "ДОРЛІДЕР" для участі у конкурсних торгах.
Крім того, були надані довіреності на ім`я Беженара П.В. та Амірханян С.С. , якими вони уповноважувалися бути представниками ПП "ДОРЛІДЕР" в ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області.
Водночас у складі своєї конкурсної пропозиції Торгів №1 ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" подано копію трудової книжки ОСОБА_14 з відомостями про призначення на посаду директора ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", яка завірена печаткою ПП "ДОРЛІДЕР".
Засвідчення копій документів посадових осіб ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" печаткою іншого суб`єкта господарювання - ПП "ДОРЛІДЕР" свідчить про доступ останнього до персональних даних, власником яких є ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР".
Окрім того, між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") існували сталі ділові та господарські відносини, що підтверджується інформацією ПАТ "Марфін Банк" про рух коштів по рахунку ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" № НОМЕР_1 у період з 01.01.2015 по 31.12.2016, яку надано листами від 30.12.2016 № 2331/01-БТ та від 19.03.2017 № 22/01-БТ.
Відповідно до наданої банківською установою інформації:
- ПП "Дорлідер" у період з 01.01.2015 по 31.12.2015 перерахувало ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" кошти у розмірі 81 520 558 грн. за поставлені будівельні матеріали;
- ПП "Південьдортех" у період з 01.01.2016 по 21.12.2016 перерахувало ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" кошти у розмірі 23 764 270 грн за поставлені будівельні матеріали.
Відповідно до переліку податкових накладних, наданого ВОВЕЗ оперативного управління Іллічівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області листом від 23.11.2016 № 17266/9/15-05-21-02-09 (вх. № 11-02/2846 від 05.12.2016), між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") у період 2014-2016 років також існували господарські взаємовідносини.
Зокрема, фінансово-господарська діяльність ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") полягала в купівлі-продажу будівельних матеріалів, які необхідні для будівництва доріг і виконання субпідрядних робіт з будівництва та ремонту автомобільних доріг.
Отже, спільні господарські інтереси ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ"), ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" обумовили обізнаність суб`єктів господарювання з діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у Торгах №1, №2, №3.
Між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" існують сталі ділові та господарські відносини, що зумовлювало узгодженість спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності;
Участь ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" у Торгах №1, №2, №3 відбувалася за попередньою домовленістю, внаслідок якої усувалася конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпеченні об`єктивності процедури обрання замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів.
Внаслідок такої взаємодії конкуренцію між учасниками відкритих торгів було усунуто, а право на укладання договорів було отримано ТОВ "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати Торгів №1, №2, №3, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
Закон України "Про Антимонопольний комітет України":
стаття 1:
- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці;
стаття 3:
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;