ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2019 року
м. Київ
Справа № 916/186/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Чупрій А.П.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Автодор" (далі - ТОВ "Автодор", скаржник, позивач) - не з`явився,
відповідача - Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач) - Кондрашова А.О. (дов. Від 27.12.2018 №65-02/2723),
розглянув касаційну скаргу ТОВ "Автодор"
на рішення Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 (суддя Невінгловська Ю.М.) та
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.08.2019 (головуючий - суддя Лавриненко Л.В., судді: Аленін О.Ю., Філінюк І.Г.)
зі справи № 916/186/19
за позовом ТОВ "Автодор"
до територіального відділення АМК
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У січні 2019 року ТОВ "Автодор" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2018 № 24-р/к у справі № 21-02/2016 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення).
1.2. Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи, не довів антиконкурентної узгодженої поведінки позивача.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.06.2019, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.08.2019: у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Оскаржувані рішення мотивовані відсутністю підстав відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для задоволення позовних вимог та визнання недійсними у заявленій частині Рішення територіального відділення АМК.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду ТОВ "Автодор" просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.08.2019 у справі № 916/186/19, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційні скарги
4.1. ТОВ "Автодор" вважає, що судами попередніх інстанцій оскаржувані рішення у справі № 916/186/19 ухвалені з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а саме: частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 236, 237 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
4.2. Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не з`ясовано, чи відповідає сума, визначена у оскаржуваному Рішенні територіального відділення АМК, як штраф, а саме 68 000 грн, вимогам Закону України "Про захист економічної конкуренції". Скаржник вказує на те, що судами не з`ясовано, яким чином зазначена сума була вирахувана та визначена відповідачем.
4.3. ТОВ "Автодор" вважає, що територіальним відділенням не було застосовано частину другу статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не визначено відсоток, відповідно до якого було нараховано суму штрафу. Тому скаржник вважає, що сума штрафу, накладеного відповідачем, є необґрунтованою.
5. Позиція, викладена у відзиві на касаційну скаргу
5.1. До Касаційного господарського суду від територіального відділення АМК надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач, посилаючись на необґрунтованість доводів касаційної скарги, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги ТОВ "Автодор", а оскаржувані рішення та постанову у справі залишити без змін.
5.2. Відповідач зазначає, що сума нарахованого штрафу, яка була накладена на позивача згідно з Рішенням, відповідає положенням частин другої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
6. РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ
6.1. Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявних у справі витягів з протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями.
6.2. Розпорядженням в.о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 07.10.2019 № 29.3-02/2791 у зв`язку з відрядженням судді Колос І.Б призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 916/186/19, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Булгакова І.В.
7. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
7.1. Відділом комунального господарства та благоустрою Ілічівської (Чорноморської) міської ради Одеської області в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупевель" 06.01.2015 № 164 опубліковано оголошення № 002153 про проведення конкурсних торгів по предмету закупівлі: код 37.00.1 "послуги каналізаційні".
7.2. Комісією з конкурсних торгів 09.02.2019 о 10:00 розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від підприємства заснованого на власності об`єднання громадян (далі - ПЗВОГ) "Строітель" із ціновою пропозицією 644 650 грн, Приватного підприємства "Укрспецтехніка" із ціновою пропозицією 489 816 грн, ТОВ "Автодор" із ціновою пропозицією 638 051 грн. При цьому, відповідно до пункту 3 частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" пропозицію конкурсних торгів Приватного підприємства "Укрспецтехніка" було відхилено на підставі не відповідності умовам документації конкурсних торгів.
7.3. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 27.02.2015 акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ " Автодор".
7.4. Іллічівською міською радою в особі Відділу комунального господарства і благоустрою (Замовник) та ТОВ "Автодор" (Підрядник) 17.03.2015 було укладено договір підряду № 20/45, відповідно до пункту 1 якого Замовник замовляє, а підрядник приймає на себе надання наступних послуг, протягом 2015 року, на території Іллічівської міської ради, Одеська обл., 68001:37.00.1 Послуги каналізаційні (утримання зливвої каналізації вулично-дорожної мережі), відповідно до затвердженої Замовником дислокації та державними діючими стандартами.
7.5. Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.08.2016 № 23-рп/к розпочато розгляд справи № 21-02/2016 за ознаками вчинення порушення ПЗВОГ "Строітєль" та ТОВ "Автодор" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської (Чорноморської) міської ради Одеської області послуг утримання зливної каналізації вулично-дорожньої мережі.
7.6. Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 28.12.2018 ухвалено рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №24-р/к у справі №21-02/2016.
Першим пунктом резолютивної частини Рішення визнано, що ТОВ "Автодор" та ПЗВОГ "Строітєль" вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлю "послуг каналізації" (утримання зливної каналізації вулично-дорожньої мережі), що проводились Відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської міської ради Одеської області у 2015.
Третім пунктом резолютивної частини цього рішення на ТОВ "Автодор" накладено штраф в сумі 68 000 грн.
7.7. Проаналізувавши документи, які були надані учасниками конкурсних торгів у складі їх пропозицій, територіальне відділення АМК встановило наявність певної схожості, яка не може бути випадковою, а саме:
- запити ОСОБА_1 (керівник ПЗВОГ "Строітєль") та ОСОБА_3 (керівник ТОВ "Автодор") на отримання довідок від управління інформаційно - аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Одеській області про те, що посадова особа учасника конкурсних торгів до кримінальної відповідальності не притягувалась, не знятої чи непогашеної судимості не має та не перебуває в розшуку подані в один день та зареєстровані за послідовними номерами та сформовані станом на одну дату на бланках з послідовними номерами.
Вказані запити заповнені схожим почерком, містять однаковий підпис заявника, який відповідно до паспортних даних належить ОСОБА_3 (керівник ТОВ "Автодор") та зазначений однаковий контактний номер телефону.
Наведені довідки отримані ОСОБА_3, що підтверджується його особистим підписом у журналі реєстрації виданих довідок управління інформаційно- аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Одеській області;
- запити ПЗВОГ "Строітєль" та ТОВ "Автодор" до Головного управління юстиції в Одеській області про отримання довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство надійшли в один день та видані в один день - 05.02.2015 ОСОБА_3 на підставі доручення від 28.01.2015 № 3, яким ПЗВОГ "Строітєль", в особі директора ОСОБА_1, доручає ОСОБА_3 (керівник ТОВ "Автодор") представляти його інтереси, зокрема подавати заяви та отримувати відповіді та довідки;
- довідки ПЗВОГ "Строітєль" та ТОВ "Автодор" з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції в Одеській області в один день з різницею у 6 хвилин та видані особисто ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в один день за послідовними вихідними номерами;
- оплата посередницьких послуг ОФ ДП МВС України "Інформ ресурси" здійснена ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в АТ "Укрсиббанк" (відділення № 709, МОЮ 351005) в один день - 20.01.2015 на суму 100 грн кожний;
- запити ПЗВОГ "Строітєль" та ТОВ "Автодор" на отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів до Державної податкової інспекції у м. Іллічівську ГУ Міндоходів в Одеській області надійшли електронною поштою (е-mail) в один день;
- на момент проведення торгів ПЗВОГ "Строітєль" в особі директора ОСОБА_1 підписало доручення від 21.01.2015 № 2, яким доручає керівнику ТОВ "Автодор" - ОСОБА_3 представляти його інтереси, зокрема подавати заяви та отримувати відповіді та довідки;
- між ПЗВОГ "Строітєль" та ТОВ "Автодор" до проведення конкурсних торгів існували ділові та господарські відносини, що підтверджується інформацією, викладеною ТОВ "Автодор" у листі від 18.09.2018 № 105 (вх. № 65-01/1938 від 21.09.2018).
За змістом цього листа ТОВ "Автодор" у 2014 надавало ПЗВОГ "Строітєль" транспортні послуги.
Подані ПЗВОГ "Строітєль" та ТОВ "Автодор" "Форми пропозиції конкурсних торгів", "анкети учасників торгів" та пояснювальні записки на виконання документації конкурсних торгів мають спільні особливості зовнішнього оформлення, особливості побудови словосполучень, однакові скорочення слів та синтаксичні помилки, зокрема:
· у строчці "Інша інформація" однаково прописується повна назва підприємства, що не передбачено вимогами Додатку №1 до Форми пропозиції конкурсних торгів;
· в анкеті учасників торгів однаково прописується інформація у другій колонці таблиці, використовуючи курсив;
· в обох випадках використовується однакове скорочення мобільного телефону: "моб.тел." та з використанням знаку " - " між однаковою кількістю цифр;
· в пояснювальних записках в обох випадках однаково прописується "послуги по утримання" замість "послуги з утримання";
· після слів "проїздів" обидва учасника однаково прописують знак "крапка" замість знаку "кома".
7.8. У Рішенні територіального відділення АМК встановлено, що за методикою оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі, відповідно до документації конкурсних торгів замовника, оцінка здійснюється за бальною системою обчислення на основі критерію ціни (питома вага - 85 %) та умови оплати (відстрочка платежу 9 місяців - 15 балів; відстрочка платежу на 6 місяців - 10 балів; відстрочка платежу на 3 місяці - 5 балів).
Максимально можлива кількість балів для кожної пропозиції конкурсних торгів становить 100 балів. Кращою є та пропозиція, яка набрала максимально можливу кількість балів 100 %.
ТОВ "Автодор" у формі "Пропозиція конкурсних торгів" від 31.01.2015 № 23 погодилось на умови розрахунків за фактом постачання з відстрочкою платежу до 9 - ти місяців.
При цьому, ПЗВОГ " Строітєль " у формі "Пропозиція конкурсних торгів" зазначило умови розрахунків за фактом постачання з відстрочкою до 3 - х місяців, через що позбавило себе можливості отримати 100 балів і, як наслідок, підвищити вірогідність своєї перемоги у процедурі закупівлі.
Наведене, на переконання територіального відділення АМК, свідчить про відсутність у ПЗВОГ "Строітєль" наміру отримати перемогу у процедурі закупівлі, що в свою чергу, в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи вказує на погодженість конкурентної поведінки ТОВ "Автодор" та ПЗВОГ "Строітєль".
8. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
8.1. Закон України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210):
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
частина першою статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;
частина першої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
пункт 4 частини другої статті 6:
антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
частина перша статті 48:
за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;
пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;
частина друга статті 52:
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом;
Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.