ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2019 року
м. Київ
Справа № 924/350/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
позивача - Логінової Т.Ю.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес"
на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 та
постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.07.2019
за позовом: Приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес",
Приватної фірми "Діта"
до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.04.2018 № 16-р/к у справі № 03-06/26-17.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Приватне акціонерне товариство "Об`єднання "Прогрес" та Приватна фірма "Діта" звернулись до Господарського суду Хмельницької області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.04.2018 № 16-р/к щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 03-06/26-17 (далі - Відділення АМК, Рішення № 16-р/к, справа № 03-06/26-17).
Стислий виклад судових рішень
2. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2019 (суддя Заверуха С.В.) у задоволенні позовів відмовлено.
3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.07.2019 (колегія суддів: Крейбух О.В., Савченко Г.І., Юрчук М.І.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
4. ПАТ "Об`єднання "Прогрес" просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким вимоги позивачів задовольнити.
Аргументи учасників справи
Аргументи ПАТ "Об`єднання "Прогрес", зазначені в касаційній скарзі
5. За твердженням ПАТ "Об`єднання "Прогрес" суди залишили поза увагою, що висновки адміністративної колегії Відділення АМК не відповідають встановленим у справі № 03-06/26-17 обставинам.
6. Не можуть буди доказом узгоджених дій зазначених у Рішенні № 16-р/к суб`єктів господарювання обставини щодо подання ними тендерних пропозицій в один день з різницею в часі близько двох з половиною годин.
7. Незниження учасниками електронних торгів протягом трьох етапів стартової ціни у Рішенні № 16-р/к помилково кваліфіковано як доказ антиконкурентної змови, оскільки відповідно до останнього абзацу частини першої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" пониження ціни є правом, а не обов`язком учасника торгів.
8. Суди не надали належної оцінки висновку судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи, згідно з яким авторами поданих у складі тендерних пропозицій гарантійних листів та відомостей про учасників торгів є різні особи. Схожість цих документів не може свідчити про узгодженість дій позивачів під час торгів.
9. Програмний комплекс АВК-5 є продуктом, що широко застосовується, тому його використання ПАТ "Об`єднання "Прогрес" і ПФ "Діта" в оновленій редакції 3.1.5 не може розглядатись як порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції.
Позивачі долучили до справи документи, згідно з якими Товариство з обмеженою відповідальністю "Добробут-Проект" (далі - ТОВ "Добробут-Проект"), яке готувало кошторисну документацію щодо закупівлі робіт для будівництва спортивного комплексу на території школи на вул. Б. Хмельницького, 44, у смт Сатанів Городоцького району Хмельницької області, надало відповідну документацію позивачам на їх прохання. Доказами цього є: лист ПП "Діта" від 14.09.2016 № 47-7/1, адресований ТОВ "Добробут-Проект" з проханням надати документи; лист ТОВ "Добробут-Проект" від 03.04.2018 № 03/04/1, адресований ПАТ "Об`єднання "Прогрес", в якому підтверджується факт використання ПАТ "Об`єднання "Прогрес" інформаційної моделі відповідного будівництва у 2016 році.
Послідовність номерів, зазначених на зведених кошторисних розрахунках вартості об`єкта будівництва та підсумкових відомостях учасників відкритих торгів, не має ніякого інформаційного змісту. Ймовірно така послідовність номерів пов`язана із отриманням позивачами документів в електронній формі з одного джерела - від ТОВ "Добробут-Проект". Це питання міг роз`яснити розробник Програмного комплексу АВК-5, але суду такі пояснення не надавались.
10. Програмний комплекс АВК-5 визначає зміст та форму подачі інформації (інтерфейс), тому всі виготовлені за його допомогою документи мають схожі ознаки. Отже, аргументи відповідача про те, що створені позивачами за допомогою цього програмного комплексу документи, які мають однаковий шрифт, абзаци, вирівнювання тексту, свідчать про узгодження дій, необґрунтовані.
11. Використання позивачами одного й того ж електронного майданчика пояснюється тим, що кількість електронних майданчиків у серпні-жовтні 2016 року була обмежена. Можливо однаковий вибір пояснюється наявністю у місті Хмельницькому представництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Державні закупівлі. Онлайн", що підвищує ефективність використання саме цього електронного майданчика.
12. Висновки попередніх судових інстанцій про те, що замовник закупівлі -Сатанівська селищна рада, та ПАТ "Об`єднання "Прогрес" використовували одну й ту саму консультативну фірму - Приватне підприємство "Юридична консалтингова компанія "Партнери", суперечить дослідженим судами доказам. Ці докази свідчать, що ПАТ "Об`єднання "Прогрес" уклало договір про надання консультативних послуг з Приватним підприємством "Юридична консалтингова компанія "Партнери-2014". Що ж до ПФ "Діта", то до справи не долучені відомості щодо укладення нею договорів із зазначеними консалтинговими компаніями. Отже, суди не довели обґрунтованісті висновку адміністративної колегії Відділення АМК, що замовник торгів та ПАТ "Об`єднання "Прогрес" обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку, а ПФ "Діта" була технічним учасником тендеру, подаючи тендерна пропозицію для прикриття.
13. Суди не врахували, що лише схожість в оформленні учасниками торгів документів їх пропозицій та відсутність доказів про незаконне узгоджене формування конкурсних пропозицій, зокрема цін, відсутність доказів антиконкурентної узгодженої поведінки не свідчать про наявність змови, а також про те, що дії учасників під час торгів були спрямовані на спотворення результатів торгів. В оскаржуваних рішеннях не зазначено, що часткова схожість в оформленні документів спотворила результати торгів.
14. ПАТ "Об`єднання "Прогрес" вказує що суди не встановили, чи вплинули дії позивачів з підготовки конкурсних пропозицій на результати торгів, зокрема чи призвели вони до спотворення торгів. Нез`ясування судами таких обставин відповідно до змісту постанови Верховного Суду від 13.12.2018 у справі № 922/5617/15 є підставою для скасування оскаржуваних судових актів.
Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
15. Відділення АМК просить залишити ухвалені у справі судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
16. Відповідач зазначає, що всі наведені в касаційній скарзі аргументи спростовані в Рішенні № 16-р/к та в оскаржуваних судових рішеннях. Суди дослідили відповідні обставини та надали їм належну оцінку.
17. У касаційній скарзі аналізуються окремі докази, що не спростовують узгодженої поведінки учасників Торгів, доведеної в Рішенні № 16-р/к сукупністю встановлених особливостей їх поведінки.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
18. Сатанівська селищна рада Хмельницької області на сайті "Prozorro" розмістила оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з будівництва спортивного комплексу на території школи, яка розташована на вул. Б. Хмельницького, 44 у смт Сатанів Городоцького району Хмельницької області, а саме робіт, що згідно з Національним класифікатором "Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015" (ЄЗС) визначаються за кодом 45200000-9 - роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва, (далі - Торги). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначено до 10:31 06.10. 2016.
19. Пропозиції щодо участі в Торгах подали два учасники: ПАТ "Об`єднання "Прогрес" 05.10. 2016 о 15:14, ПФ "Діта" - 05.10.2016 о 17:52.
20. Переможцем Торгів визнано ПАТ "Об`єднання "Прогрес", оскільки його пропозиція у сумі 10 295 349 грн (з ПДВ) визнана найбільш економічно вигідною.
21. Згідно з Рішенням № 16-р/к встановлено, що:
дії ПАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "Діта", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення у вересні - жовтні 2016 року Торгів (№ UA2016-09-14-000405-а) визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів;
за вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ПАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "Діта" (на кожного з цих суб`єктів господарювання) накладено 60 000 грн штрафу.
22. Адміністративна колегія Відділення АМК зробила висновок, що ПАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "Діта" узгоджували поведінку під час підготовки та участі в Торгах з огляду на сукупність, зокрема, таких обставин, встановлених під час розгляду справи № 03-06/26-17 та відображених у рішенні № 16-р/к.
23. Надання тендерних пропозицій учасниками Торгів до електронної системи закупівель відбулось того самого дня - 05.10.2016, з різницею у 2 години та 38 хвилин.
24. ПАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "Діта" синхронно протягом трьох етапів Торгів не знижували цінові пропозиції. Стартова цінова пропозиції лишалась незмінною. Зміст зведених кошторисів цих учасників Торгів свідчить, що їх цінові пропозиції відрізняються зазначеними у зведеному кошторисі ПФ "Діта" коштами на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, - 281,935 тис. грн.
ПФ "Діта" не могла передбачити достовірного розміру додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, протягом періоду виконання робіт, тому ця фірма мала можливість та ресурс для зниження цінової пропозиції, але цього не зробила, оскільки не була зацікавлена в результатах Торгів. Отже, ПФ "Діта" була фактично технічним учасником Торгів та узгоджувала свої дії з іншим учасником для здобуття його перемоги;
25. Учасники Торгів у пункті 14 Форми відомостей про учасника надали інформацію, текст якої однаковий.
Гарантійні листи учасників Торгів оформлені однаково: виконані однаковим стилем; назви документів надруковані жирним шрифтом; у документах однакові відступи між абзацами, зокрема особливий відступ між першим та другим пунктом тощо. Тексти гарантійних листів учасників Торгів ідентичні.
Адміністративна колегієя Відділення АМК встановила, що всупереч аргументам учасників Торгів зазначені особливості оформлення документів не передбачені вимогами замовника Торгів, державними або іншими стандартами. Ці обставини свідчать про те, що учасники Торгів спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в них.
26. Зведені кошторисні розрахунки та відомості ресурсів учасників Торгів зроблені з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5 та мають послідовні порядкові номери: зведені кошторисні розрахунки - 121_СД_ССР, 122_СД_ССР; підсумкові відомості ресурсів - 121_СД_ИВР, 122_СД_ИВР. Це вказує на те, що зазначені документи розроблені на одному комп`ютерному обладнанні з використанням одного й того ж програмного комплексу.
Адміністративна колегія Відділення АМК, здійснивши у системі "Prozorro" моніторинг закупівель, в яких брали участь ПАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "Діта" протягом 2016-2017 років та поточного періоду 2018 року, з`ясувала, що в решті випадків порядкові номери підсумкових відомостей ресурсів та зведених кошторисних розрахунків, які подавались зазначеними та іншими учасниками закупівель, послідовними не були.
27. Підсумкові відомості ресурсів, надані учасниками Торгів, мають однакові особливості оформлення, зокрема: назви документів "Підсумкова відомість ресурсів" надруковано жирним шрифтом; однаково відредаговані абзаци щодо вирівнювання тексту та нумерації; в словах та цифрах "станом на " 31 серпня" 2016 року" наявна однакова помилка - лапки стоять після слова "серпня"; у назві предмета закупівлі відсутні пробіли в написанні адреси ("вул.Б.Хмельницького") тощо.
28. Зі змісту підсумкових відомостей ресурсів учасників Торгів вбачається, що вони містять 637 найменувань робіт та витрат. ПАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "Діта" зазначили витрати по кожному виду робіт, які є абсолютно однаковими. Зазначене не може пояснюватись збігом обставин, оскільки витрати на роботи учасників Торгів залежать від таких факторів, як кількість працівників, стан та вид автомобілів, кранів, механізмів та ін.
29. У підсумкових відомостях ресурсів ПФ "Діта" на відміну від відомостей ПАТ "Об`єднання "Прогрес" немає прізвищ та підписів осіб, які складали та перевірили цей документ. У зв`язку з цим адміністративна колегія відділення АМК дійшла висновку, що підсумкова відомість ресурсів розроблена ПАТ "Об`єднання "Прогрес", а ПФ "Діта" використовувала її. Тобто учасники Торгів співпрацювали для подачі тендерної пропозиції прикриття технічного учасника, обмінювались інформацією та були обізнаними щодо цінових пропозицій один одного.
30. Зведені кошторисні розрахунки вартості об`єкта будівництва учасників Торгів також мають однакові особливості оформлення: назви документів надруковані жирним шрифтом; у документах застосовано однакове редагування абзаців, вирівнювання текстів, нумерація тощо; у назві предмета закупівлі відсутні пробіли в написані адреси ("вул.Б.Хмельницького"); кошториси складені в поточних цінах на 31.08.2016, хоча тендерні пропозиції подавались 05.10.2016.
31. Зведені кошториси розрахунків вартості об`єкта будівництва учасників Торгів містить 7 глав щодо будинків, будівель, споруд, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, робіт і витрат та ін. Витрати учасників торгів у всіх пунктах повністю однакові, навіть кошторисний прибуток у розмірі 161,916 тис. грн, крім коштів, зазначених ПФ "Діта" на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.
32. Учасники Торгів мають різні юридичні адреси, проте згідно з інформацією на сайті https://2ip.ua вони використовували одне й те саме авторизоване комп`ютерне обладнання для подання пропозицій щодо участі в Торгах, яке розміщене за однією адресою.
33. Вказані у Рішенні № 16-р/к засновники ПАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "Діта" є спільними засновниками релігійної організації, що могло сприяти узгодженню поведінки цих суб`єктів господарювання в Торгах.
34. Відділення АМК надіслало позивачам у справі Рішення № 16-р/к разом із супровідним листом від 25.04.2018 № 72-02/01-27/11-1038.
35. Позивачі вважають наведені в Рішенні 16-р/к висновки необґрунтованими.
36. Позивачі долучили до матеріалів господарської справи тендерну документацію.
37. Відповідно до висновку судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи, складеного експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Ткачуком І.А., від 06.03.2019 № 20128/20129/18-39 різні особи є авторами текстів таких документів:
Форми відомостей про учасника (для юридичної особи) від 25.09.2016, поданої ПАТ "Об`єднання "Прогрес", та довідки відомостей про підприємство від 17.08.2016 вих. № 445/1, поданої ПП "Діта";
гарантійного листа про відсутність підстав для відмови, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" за жовтень 2016 року (б/н), поданого ПП "Діта", та гарантійного листа щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.09.2016 (б/н), поданого ПАТ "Об`єднання "Прогрес".