ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2019 року
м. Київ
Справа № 916/492/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М., Булгакової І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився
відповідача - Кравченко О.К. (довіреність №65-02/2720 від 27.12.18)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян "Строітєль"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.08.2019
за позовом Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян "Строітєль"
до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення
У зв`язку з відрядженням судді Колос І.Б. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 07.10.2019, який наявний в матеріалах справи.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. В лютому 2019 року Підприємство засноване на власності об`єднання громадян "Строітєль" (далі - Підприємство "Строітєль") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсним та скасування пунктів 1-2 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2018 № 24-р/к у справі № 21-02/2016 (далі - Відділення АМК, рішення № 24-р/к).
2. Позивач зазначає, що не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та просить скасувати рішення № 24-р/к з підстав, визначених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 06.06.2019 (суддя Рога Н.В.) позовні вимоги Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян "Строітєль" задоволено, визнано частково недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2018 № 24-р/к у справі №21-02/2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, яка стосується Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян "Строітєль".
4. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.08.2019 (колегія суддів: Лавриненко Л.В, Аленін О.Ю.. Філінюк І.Г.) рішення суду першої інстанції скасовано. В задоволенні позовних вимог відмовлено.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
5. Підприємство "Строітєль" у касаційній скарзі просить суд ухвалену у справі постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.08.2019 скасувати та передати справу на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.
Аргументи учасників справи
Аргументи Підприємства "Строітєль", зазначені в касаційній скарзі
6. Апеляційним судом було розглянуто апеляційну скаргу без присутності позивача по справі та з фактичним позбавленням позивача можливості на подання відзиву на апеляційну скаргу.
7. Суд апеляційної інстанції не дослідив в порядку статей 236, 237 ГПК України чи відповідає сума штрафу у розмірі 68 000,00 грн. вимогам Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не з`ясував, яким чином дана сума була вирахувана Відділенням АМКУ.
8. Відсутні підстави для кваліфікації дій Підприємства "Строітєль" відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з огляду на схожість поданих для участі в торгах документів та на синхронність дій.
9. Така синхронність дій відсутня, оскільки довідки про відсутність заборгованості з податків ТОВ "Автодор" та Підприємство "Строітєль" отримували в різні дні - 04.02.2015 та 09.02.2015 відповідно. Отримання довідки з Єдиного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в один день 22.01.2015 пояснюється загальновстановленим строком обробки та видачі інформації.
10. При цьому схожість в оформленні документів пояснюється тим, що конкурсна документація має типову форму, а сама по собі схожість не свідчить про наявність попередньої змови на усунення або недопущення конкуренції.
11. Визначення позивачем однією з умов своєї тендерної пропозиції умови щодо відстрочки платежу на 3 місяці не свідчить про небажання перемогти у конкурсі, а є лише пропозицією останнього з урахуванням своїх фінансових можливостей виконати певну роботу.
12. Наявність одноразових послуг, які відбулись у 2014 році, також не свідчить про сталість стосунків між ТОВ "Автодор" та Підприємством "Строітєль".
13. Отже, обставини щодо синхронності дій та однакового оформлення учасниками торгів документів не пов`язані з поведінкою Підприємства "Строітєль" під час проведення торгів та не вказують на узгодженість дій їх учасників.
Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
14. У відзиві на касаційну скаргу відповідач доводи касаційної скарги не визнає та погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, а також просить залишити постанову апеляційного суду без змін, касаційну скаргу - без задоволення.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
15. Рішенням №24-р/к визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автодор" та Підприємство засноване на власності об`єднання громадян "Строітєль" відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "послуг каналізації" (утримання зливної каналізації вулично-дорожньої мережі), що проводились Відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської міської ради Одеської області у 2015 році (пункт перший рішення №24-р/к). За вчинення зазначеного порушення ТОВ "Автодор" та Підприємство "Строітєль" зобов`язані сплатити штрафи у сумі 68 000,00 грн. кожний.
16. Відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської (Чорноморської) міської ради Одеської області в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" опубліковано оголошення № 002153 про проведення конкурсних торгів по предмету закупівлі: код 37.00.1 "Послуги каналізаційні".
17. 09.02.2019 комісією з конкурсних торгів було розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від:
- Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян "Строітєль", м. Чорноморськ, із ціновою пропозицією 644 650 грн.;
- Приватного підприємства "Укрспецтехніка" із ціновою пропозицією 489 816 грн.;
- Товариства з обмеженою відповідальністю "Автодор", м. Чорноморськ, із ціновою пропозицією 638 051 грн.
18. Пропозицію Приватного підприємства "Укрспецтехніка" було відхилено як таку, що не відповідає умовам, встановленим документацією конкурсних торгів. За результатами оцінки пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Автодор" визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано.
19. Проаналізувавши документи, які були надані учасниками конкурсних торгів у складі їх пропозицій, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України встановило схожості, які не можуть бути випадковими, а саме:
- запити ОСОБА_2 (керівник Підприємства "Строітєль") та ОСОБА_1 (керівник ТОВ "Автодор") на отримання довідок від управління інформаційно - аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Одеській області про те, що посадова особа учасника конкурсних торгів до кримінальної відповідальності не притягувалась, не знятої чи непогашеної судимості не має та не перебуває в розшуку подані в один день та зареєстровані за послідовними номерами та сформовані станом на одну дату на бланках з послідовними номерами. Зазначені запити заповнені схожим почерком, містять однаковий підпис заявника, який відповідно до паспортних даних належить ОСОБА_1 (керівник ТОВ "Автодор") та зазначений однаковий контактний номер телефону. Наведені довідки отримані ОСОБА_1, що підтверджується його особистим підписом у журналі реєстрації виданих довідок управління інформаційно- аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Одеській області;
- запити Підприємства "Строітєль" та ТОВ "Автодор" до Головного управління юстиції в Одеській області про отримання довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство надійшли в один день та видані в один день - 05.02.2015. ОСОБА_1 на підставі доручення від 28.01.2015 № 3, яким Підприємство "Строітєль", в особі директора ОСОБА_2, доручає ОСОБА_1 (керівник ТОВ "Автодор") представляти його інтереси, зокрема подавати заяви та отримувати відповіді та довідки;
- довідки Підприємства "Строітєль" та ТОВ "Автодор" з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції в Одеській області в один день з різницею у 6 хвилин та видані особисто ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в один день за послідовними вихідними номерами;
- оплата посередницьких послуг ОФ ДП МВС України "Інформ ресурси" здійснена ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в АТ "Укрсиббанк" (відділення № 709, МОЮ 351005 ) в один день - 20.01.2015 на суму 100,00 грн. кожний платіж;
- запити Підприємства "Строітєль" та ТОВ "Автодор" на отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів до Державної податкової інспекції у м. Іллічівську ГУ Міндоходів в Одеській області надійшли електронною поштою (е-mail) в один день;
- на момент проведення торгів, Підприємство "Строітєль", в особі директора ОСОБА_2, підписало доручення від 21.01.2015 № 2, яким доручає керівнику ТОВ "Автодор" - ОСОБА_1 представляти його інтереси, зокрема подавати заяви та отримувати відповіді та довідки;
- між Підприємством "Строітєль" ТОВ "Автодор" до проведення конкурсних торгів існували ділові та господарські відносини, що підтверджується інформацією, викладеною ТОВ "Автодор" у листі від 18.09.2018 р. № 105 (вх. № 65-01/1938 від 21.09.2018). За змістом цього листа ТОВ "Автодор" у 2014 році надавало Підприємству "Строітєль" транспортні послуги.
20. Подані Підприємством "Строітєль" ТОВ "Автодор" "Форми пропозиції конкурсних торгів", "анкети учасників торгів" та пояснювальні записки на виконання документації конкурсних торгів мають спільні особливості зовнішнього оформлення, особливості побудови словосполучень, однакові скорочення слів та синтаксичні помилки, зокрема:
у рядку "Інша інформація" однаково прописується повна назва підприємства, що не передбачено вимогами Додатку №1 до Форми пропозиції конкурсних торгів;
в анкеті учасників торгів однаково прописується інформація у другій колонці таблиці, використовуючи курсив;
в обох випадках використовується однакове скорочення мобільного телефону: "моб.тел." та з використанням знака " - " між однаковою кількістю цифр;
у пояснювальних записках в обох випадках однаково прописується "послуги по утримання" замість "послуги з утримання";
після слів "проїздів" обидва учасники однаково прописують знак "крапка" замість знаку "кома".
21. У рішенні від 28.12.2018 р. №24-р/к відділенням АМКУ встановлено, що за методикою оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі, відповідно до документації конкурсних торгів замовника, оцінка здійснюється за бальною системою обчислення на основі критерію ціни (питома вага - 85 %) та умови оплати (відстрочка платежу 9 місяців - 15 балів; відстрочка платежу на 6 місяців - 10 балів; відстрочка платежу на 3 місяці - 5 балів).
22. Максимально можлива кількість балів для кожної пропозиції конкурсних торгів становить 100 балів. Кращою є та пропозиція, яка набрала максимально можливу кількість балів 100 %.
23. ТОВ "Автодор" у формі "Пропозиція конкурсних торгів" від 31.01.2015 № 23 погодилось на умови розрахунків за фактом постачання з відстрочкою платежу до 9 - ти місяців. При цьому Підприємство "Строітєль" у формі "Пропозиція конкурсних торгів" зазначило умови розрахунків за фактом постачання з відстрочкою до 3 - х місяців, через що позбавило себе можливості отримати 100 балів і, як наслідок, підвищити вірогідність своєї перемоги у процедурі закупівлі.
24. Зазначене свідчить про відсутність у Підприємства "Строітєль" наміру отримати перемогу у процедурі закупівлі, що, в свою чергу, в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи свідчить про погодженість конкурентної поведінки ТОВ "Автодор" та Підприємства "Строітєль".
ДЖЕРЕЛА ПРАВА.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 01.06.2010 № 2289-VI
25. Стаття 1
Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
26. Абзац перший частини першої статті 5
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
27. Частина перша статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
28. Пункт 4 частини другої статті 6
Узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
29. Пункт 1 статті 50
Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
30. Частина друга статті 52
За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.
31. Частина перша статті 59
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
32. Частина друга статті 59
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.