Постанова
Іменем України
03 жовтня 2019 року
м. Київ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча Стефанів Н.С.,
судді: Голубицький С.С.,
Шевченко Т.В.,
секретар судового засідання Безкровний С.О.,
учасники судового провадження:
прокурор Ковальчук О.С.,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій,на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 21 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013170110000383,
стосовноОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, провадження стосовно якого закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину за ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 07 квітня 2011 року).
1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_1 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивував неправильною оцінкою судом фактичних обставин кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного скасування апеляційним судом вироку суду та закриття провадження за відсутності в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Стверджує також, що апеляційним судом не дотримано вимог ст. 419 КПК України, оскільки ухвала суду не містить належних мотивів та відповідних підстав, з яких скарги обвинуваченого та захисника було визнано обґрунтованими.
У запереченні на касаційну скаргу захисник Глазирін О.А., який діє в інтересах ОСОБА_1, просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану ним ухвалу апеляційного суду - без зміни.
2. Історія провадження, зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 06 жовтня 2014 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати керівні посади в медичних закладах строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна.
Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.
2.2 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 06 квітня 2015 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Глазиріна О.А. задоволено. Вирок Київського районного суду м. Одеси від 06 жовтня 2014 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 скасовано, а кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року).
2.3 Суд касаційної інстанції
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 грудня 2015 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
2.4 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21 листопада 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Глазиріна О.А. задоволено. Вирок Київського районного суду м. Одеси від 06 жовтня 2014 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року).
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції
ОСОБА_1 , обіймаючи посаду головного лікаря Комунального закладу "Роздільнянська центральна районна лікарня" згідно з наказом від 25 серпня 1988 року № 99, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та згідно рішення від 26 листопада 2010 року № 1-VI є депутатом Роздільнянської районної ради VI скликання, вирішив одержати хабаря від комерційного директора приватного підприємства "Ліфтстрой" ОСОБА_2 в розмірі 10% від вартості виконаних робіт з ремонту ліфту КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" вказаним підприємством загальною вартістю 43 118,40 грн, за прийняття рішення про можливість подальшої роботи вказаного підприємства на комунальному об`єкті та укладення договору на поточний рік, про що висунув відповідну вимогу комерційному директору ОСОБА_2 .
Крім того, 26 лютого 2013 року, перебуваючи у приміщенні КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", розташованого за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Леніна 1, у своєму службовому кабінеті додатково висунув вимогу про одержання хабаря в сумі 4 700 грн, з урахуванням вартості виконаних робіт з обслуговування ліфтів та їх ремонту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 28 лютого 2013 року о 19 годин 29 хвилин, перебуваючи біля центру відпочинку та торгівлі, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Топольова 10-А, ОСОБА_1, діючи умисно з корисних мотивів, одержав від ОСОБА_2 раніше обумовлений хабар у значному розмірі, поєднаний з вимаганням, у сумі 4 700 грн, за прийняття рішення про можливість подальшої роботи вказаного підприємства на комунальному об`єкті та укладення договору на поточний рік.
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні касаційного суду підтримав касаційну скаргу прокурора.
4. Джерела права й акти їх застосування
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
4.2.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж касаційного розгляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж касаційного перегляду, установлених Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України), розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів прокурора в касаційній скарзі щодо дотримання апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону при ухваленні оскаржуваного судового рішення щодо скасування вироку та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
5.2 Щодо порушень вимог процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
Доводи прокурора в касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону Суд вважає безпідставними з огляду на таке.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Цей вирок у подальшому був оскаржений до апеляційного суду, який своєю ухвалою від 06 квітня 2015 року його скасував, а кримінальне провадження закрив у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року).
Після касаційного розгляду, проведеного у цьому провадженні, за наслідками якого суд скасував ухвалу апеляційного суду та призначив новий апеляційний розгляд, апеляційний суд вдруге ухвалою від 21 листопада 2018 року скасував вирок суду стосовно ОСОБА_1 на тих самих підставах. Кримінальне провадження було закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року).
Як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор фактично заперечує фактичні обставини провадження без посилань на допущення апеляційним судом конкретних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можна було б визнати істотними. Так, у касаційній скарзі прокурор оспорює правильність показань свідків, не погоджується з тією оцінкою, яку їм надав апеляційний суд, спростовує обставини щодо підписання угод, виниклих заборгованостей, їх погашення лікарнею перед ПП "Ліфтстрой" тощо.
Апеляційний суд, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, дійшов такого висновку через відсутність у діях ОСОБА_1 об`єктивної та суб`єктивної сторін складу злочину.
Так, диспозиція ч. 3 ст. 368 КК України в редакції, яка діяла на момент скоєння інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушен-ня, встановлювала кримінальну відповідальність за одержання хабаря у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабаря.
Таким чином, відповідальність за одержання хабаря настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.
За таких умов відповідні висновки суду щодо винуватості особи у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону, з урахуванням передбачених ст. 370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.
Апеляційним судом були допитані всі свідки, що давали показання в суді першої інстанції, та додатково ті свідки, яких без будь-якого належного мотивування відмовлявся допитувати суд першої інстанції за клопотанням сторони захисту. За наслідками цього апеляційним судом було беззаперечно встановлено, що дії ОСОБА_2 носили провокаційний характер та були пов`язані зі штучним створенням уявлення про вимагання та отримання ОСОБА_1 хабара.
Не заперечуючи факту отримання грошових коштів у сумі 4 700 грн, обвинувачений ОСОБА_1 під час досудового слідства, в суді першої інстанції та в апеляційному суді категорично заперечував, що вказані грошові кошти були отримані ним як хабар, дав свої пояснення щодо обставин отримання коштів і навів доводи на підтвердження своєї версії, що знайшла підтвердження.