ПОСТАНОВА
Іменем України
08 жовтня 2019 року
Київ
справа №804/211/16
адміністративне провадження №К/9901/17660/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючої судді Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М.,
за участі:
секретаря судового засідання Кравченко Р.О.,
позивача ОСОБА_1,
представника відповідача Орленка А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.03.2017 (суддя Гончарова І.А.) та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21.06.2017 (колегія суддів у складі: Панченко О.М., Іванова С.М., Чередниченка В.Є.) у справі за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Дніпропетровської області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 № 2831 к про звільнення позивача з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру");
- зобов`язати відповідача поновити позивача в органах прокуратури Дніпропетровської області на посаді, яка за своїм правовим статусом є аналогічною ліквідованій посаді в прокуратурі м. Дніпропетровська;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.12.2015 по день фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що звільнення з посади є незаконним та безпідставним, оскільки не проводилася реорганізація юридичної особи прокуратури Дніпропетровської області, а проводилася тільки реорганізація органу прокуратури; в попередженні про звільнення та наказі про звільнення наявні розбіжності в підставах звільнення; порушені вимоги статей 42 та 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників при скороченні чисельності чи штату працівників та щодо обов`язку працедавця пропонувати іншу роботу. Крім того позивач посилається на те, що вимогами Порядку проходження відповідного тестування та Закону України "Про прокуратуру" не надано тлумачення успішності проходження тестування; під час проведення відповідного тестування однією юридичною особою - прокуратурою Дніпропетровської області прийнято рішення про успішне проходження тестування особами, які набрали меншу кількість балів.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Дніпропетровський окружний адміністративний суд постановою від 01.03.2017 в задоволенні адміністративного позову відмовив.
Судове рішення першої інстанції мотивовано тим, що виходячи із положень статті 28 Закону України "Про прокуратуру", де зазначено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється виключно на конкурсних засадах, позивач, зайнявши 70-е місце у рейтинговому списку, не може претендувати на одну із посад в Дніпропетровській місцевій прокуратурі № 2 Дніпропетровської області. Суд врахував, що у позивача відсутнє переважне право на залишення на роботі, передбачене статтею 42 КЗпП України. Можливостей залишення позивача на посаді старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області після 15.12.2015 також не існувало, оскільки штатний розпис цієї прокуратури, як і інших районних та прирівняних до них прокуратур в межах Дніпропетровської області, із цієї дати були виключені за наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 7бш, а самі прокуратури припинили свою діяльність як суб`єкти владних повноважень. Твердження позивача про те, що відповідач зобов`язаний запропонувати вакантну посаду в апараті прокуратури Дніпропетровської області, суд визнав помилковим, оскільки на орган прокуратури Дніпропетровської області не покладено обов`язку здійснювати добір посад до осіб, які підлягають звільненню відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Також суд зауважив, що позивач не ініціював питання щодо переведення на іншу посаду, зокрема до прокуратури Дніпропетровської області. Крім того, суд дійшов висновку про необґрунтованість посилання позивача на звільнення з роботи без попередньої згоди профспілкового комітету, оскільки відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд постановою від 21.06.2017 скасував рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 № 2831 к та прийняв в цій частині нове, яким позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував наказ прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 № 2831 к в частині формулювання підстав звільнення ОСОБА_1 "у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури (пункт 1 частина перша статті 40 40 КЗпП України...)" та зобов`язав прокуратуру Дніпропетровської області внести зміни до цього наказу, зазначивши підставою звільнення ОСОБА_1 "зміни в організації виробництва і праці відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України...". В решті постанову суду першої інстанції залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, оскільки оскаржене рішення відповідача було прийнято ним на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Разом з тим, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язати відповідача змінити формулювання причини звільнення позивача. Так, пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачає більш широке поняття, таке як зміни в організації виробництва і праці, яке поглинає такі підстави звільнення, як ліквідація, реорганізація, банкрутство або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Судом апеляційної інстанції встановлено, що дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, які полягають у припиненні органу прокуратури, створенні нового органу, на який покладені відповідні функції, а також зміна вимог, що ставляться до працівника, а саме підтвердження своєї кваліфікації через проходження тестування. За таких обставин, на думку суду, відповідачем безпідставно внесено запис про звільнення в зв`язку з реорганізацією органу прокуратури, проведення якої не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, а тому суд дійшов висновку про необхідність зобов`язати відповідача внести зміни в формулювання причини звільнення і вважати позивача звільненим в зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, позивач звернувся із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.03.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21.06.2017 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не з`ясовано чи дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці в прокуратурі області, в тому числі чи взагалі мав місце факт ліквідації, реорганізації прокуратури Дніпропетровської області як юридичної особи, оскільки наказом прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 № 2831 к позивача звільнено з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська та з органів прокуратури з 14.12.2015 саме у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру").
Наголошує на тому, що ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України. Однак, прокуратура м. Дніпропетровська, де позивач займав посаду старшого прокурора, не була юридичною особою і не могла бути реорганізованою згідно чинного законодавства, а реорганізації чи ліквідації прокуратури Дніпропетровської області, як юридичної особи, не відбулося, про що свідчить витяг з ЄРДПОУ. Про недостатність застосування пункту 9 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визнав і сам відповідач, оскільки в наказі про звільнення зазначив пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Виключення штатних розписів міжміськрайпрокуратур шляхом реорганізації останніх свідчить про зміну внутрішньої структури прокуратури Дніпропетровської області та не може бути самостійною підставою для звільнення за відсутності скорочення чисельності чи штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, а може бути підставою для звільнення за вказаною нормою лише з підстав скорочення чисельності чи штату працівників.
Також зазначає, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Таким чином, позивача вважає, що відмовляючи йому у задоволенні позову, судами не враховано, що позивач працював в органах прокуратури Дніпропетровської області та станом на 14.12.2015 в апараті прокуратури області існувало 13 вакантних посад. Отже, прокуратура Дніпропетровської області могла запропонувати йому іншу посаду, проте, обов`язок, передбачений частиною другою статті 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, не виконала.
Крім того, вважає, що судами попередніх інстанцій необґрунтовано прийнято до уваги доводи відповідача про те, що звільнення позивача згідно пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбувалося також з урахуванням неуспішного проходження позивачем тестування з огляду на те, що на теперішній час відсутній критерій успішного проходження тестування. На думку позивача, оскільки спірні відносини не врегульовані спеціальним законодавством та проведення конкурсу не узгоджується з порядком вивільнення, то підлягають застосуванню положення статті 42 КЗпП України. Проте в жодному нормативному акті не закріплено, що тестування визначає продуктивність праці та кваліфікацію. Роботодавцем не враховано ні обсяги виконуваної позивачем роботи, ні класний чин - радник юстиції, ні відсутність дисциплінарних стягнень, стаж роботи в органах прокуратури понад 18 років, численні заохочення тощо.
Судами попередніх інстанцій при розгляді справи також не з`ясовано, яким саме рейтинговим списком, як однією з підстав звільнення позивача, керувався відповідач при винесенні оскаржуваного наказу, оскільки рейтингові списки у встановленому порядку оприлюднені взагалі не були. Зазначає, що одним з юридичних фактів, який зумовив зміни в організації праці у органах прокуратури, зокрема, прокуратури області, є наказ Генерального прокурора України від 21.08.2015 № 159 "Про утворення конкурсних комісій для забезпечення проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах". Цей наказ містить норми права, у тому числі нові, має міжвідомчий характер, але в установленому порядку не зареєстрований, не опублікований, отже не набрав чинності, тому Дніпропетровська конкурсна комісія з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах не є легітимною. Таким чином, скаржник вважає, що рейтинговий список Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, сформований Дніпропетровською конкурсною комісією з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, який став підставою для подальшого звільнення позивача, є недійсним.
Скаржник також вважає, що твердження відповідача у судовому засіданні про те, що результати тестування позивачем не оскаржені, що свідчить про його згоду з результатами тестування та зайнятою у рейтингу позицією, не відповідає дійсним обставинам. На час винесення оскаржуваного наказу та на момент подання позовної заяви до суду на офіційному сайті прокуратури Дніпропетровської області був відсутній відповідний рейтинговий список кандидатів, що підтвердили представники відповідача у судовому засіданні. У зв`язку з тим, що він не був ознайомлений з результатами рейтингових списків, то своєчасно скористатися правом на оскарження відповідних рішень, прийнятих по рейтингових списках, не зміг.
Позиція інших учасників справи
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що судами попередніх інстанцій повністю досліджено матеріали справи, правильно встановлено обставини, які стали підставою для звільнення позивача та зроблено правильний висновок про законність його звільнення з органів прокуратури. Просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
Вищий адміністративний суд України ухвалою від 11.07.2017 відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.03.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21.06.2017.
07.02.2018 вказана касаційна скарга надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 19.09.2019 зазначену адміністративну справу призначив до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10 год 20 хв 08.10.2019.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 обіймав посаду старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області.
Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 76ш у зв`язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, прокуратур із штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області виключено штатний розпис прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області та встановлено у штатному розписі Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області посади прокурорів: керівник 1, перший заступник керівника 1, заступник керівника 2, прокурор 47, Солонянський відділ: начальник відділу 1, прокурор 5.
24.09.2015 позивача було попереджено, що у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, його буде звільнено із займаної посади та органів прокуратури у зв`язку з ліквідацією органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру").
ОСОБА_1 подав заяву для участі у тестуванні та проходив його, що ним не заперечувалось, однак за результатами тестування на заміщення посад прокурорів у місцевій прокуратурі позивач зайняв 70-е місце рейтингового списку, із загальним підсумковим балом 59,7, що підтверджується рейтинговим списком Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області. Рішення щодо результатів тестування позивачем оскаржені не були.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 № 2831 к позивача звільнено з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська та з органів прокуратури з 14.12.2015 у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 9 частини першої статті Закону України "Про прокуратуру".
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Частиною другою та третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; б) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.