ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2019 року
м. Київ
Справа № 905/192/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О. В. - головуючий, Кушнір І. В., Могил С. К.,
за участю секретаря судового засідання - Мазуренко М. В.
за участю представників:
позивача - Лук`янов К.Е.
відповідача - не з`явилися
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Данком"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 (головуючий - Терещенко О. І., судді Сіверін В. І., Тихий П. В.)
у справі № 905/192/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Данком"
до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації
про внесення змін до договору,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Данком" (далі - позивач, ТОВ "Данком") звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - відповідач, Департамент) про внесення змін до договору від 07.09.2018 № 75/18 про закупівлю послуг з поточного ремонту (далі - договір № 75/18), визначивши строком завершення виконавцем надання послуг за договором 31.12.2019.
2. Позивач аргументує позовні вимоги тим, що в ході виконання договору №75/18 виникли документально підтверджені об`єктивні обставини, які є підставою для продовження строку виконання зобов`язань з надання послуг за договором та внесення відповідних змін до договору.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Господарського суду Донецької області від 02.04.2019 позов задоволено. Внесено зміни до договору №75/18, викладено пункт 3.1 договору в наступній редакції: "3.1 Виконавець розпочинає надання послуг з поточного ремонту протягом 10-ти календарних днів з моменту укладення договору і забезпечує їх завершення до 31.12.2019".
4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з урахуванням приписів пункту 4 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов договору № 75/18 матеріалами справи підтверджується виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили порушення встановлених сторонами строків завершення робіт за договором № 75/18.
5. Зокрема, суд першої інстанції виходив з того, що:
- своєчасному виконанню зобов`язань у встановлений договором № 75/18 строк перешкоджали погодні умови з урахуванням вимог пункту 1.4 та пункту 4.3.2 договору № 75/18 (якість послуг повинна відповідати умовам договору і нормативним актам), що підтверджується висновками Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 № 556/12.1-21-03, від 29.12.2018 № 611/12.1-21-03, листами Донецького регіонального центру з гідрометеорології від 22.11.2018 № 94, від 14.12.2018 № 101, актами на закриття прихованих робіт за період з 11.09 по 22.11.2018, журналом робіт ТОВ "Данком" № 1, заявою свідка ОСОБА_1 ;
- у період з 14.11 по 30.11.2018 позивач не здійснював роботи з влаштування асфальтобетонного покриття дороги, оскільки в цей період тривало погодження відповідачем запропонованих позивачем у листі від 12.10.2018 № 641/1 змін ремонту покриття автомобільної дороги;
- між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору № 75/18, якою продовжено строк дії договору до 31.12.2019, а отже запропонована позивачем зміна умов договору №75/18 в частині продовження строків надання послуг відбувається до закінчення загального строку дії договору № 75/18.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
6. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 15.07.2019 рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог.
7. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для внесення змін до умов договору № 75/18 на підставі рішення суду, виходячи з такого.
8. Суд апеляційної інстанції не прийняв як належні докази наявності документально підтверджених об`єктивних обставин, що є підставою для продовження строків надання послуг за договором № 75/18 листи Донецького регіонального центру з гідрометеорології від 22.11.2018 № 94, від 14.12.2018 № 101, висновки Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 № 556/12.1-21-03, від 29.12.2018 № 611/12.1-21-03, оскільки:
- позивач повідомив відповідача про неможливість виконання робіт з поточного ремонту автодороги, тобто влаштування асфальтобетонного покриття у період з 9 по 22 листопада 2018 року після спливу строку, визначеного пунктом 16.2 договору № 75/18, а саме листом від 26.11.2018 № 717;
- відомості щодо погодних умов зазначені в листі Донецького регіонального центру з гідрометеорології від 22.11.2018 № 94 не мають індивідуального характеру, а відображають лише загальні відомості, які не відносяться до конкретної метеорологічної ситуації, яка склалася на автомобільній дорозі під час виконання робіт за договором № 75/18. Ці погодні умови були також взяті в основу висновку Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 № 556/12.1-21-03;
- висновок Донецької торгово-промислової палати від 29.12.2018 № 611/12.1-21-03 не є підставою для внесення змін до договору № 75/18, оскільки позивач звернувся до Донецької торгово-промислової палати після закінчення строку надання послуг за договором, а саме 27.12.2018.
9. Суд апеляційної інстанції відхилив доводи позивача стосовно того, що він не виконував роботи, оскільки чекав погодження конструктиву дорожнього одягу з боку відповідача, з огляду на те, що ці твердження не відповідають фактичним обставинам справи. Так, з клопотанням про влаштування вирівнюючого шару покриття замість влаштування нижнього шару покриття позивач звернувся листом від 12.10.2018 № 641/1, а згідно з журналом № 5 (Ущільнення вирівнювального шару а/б покриття) позивач почав влаштування вирівнювального шару покриття 29.09.2018, тобто до погодження з відповідачем вказаного конструктиву покриття. Крім того, в період з 12.10.2018 по 30.10.2018 роботи на об`єкті проводилися 12, 13, 14, 15, 30 жовтня, що підтверджується актами закриття прихованих робіт.
10. Суд апеляційної інстанції не прийняв як належні докази наявності форс-мажорних обставин висновки Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 № 556/12.1-21-03, від 29.12.2018 № 611/12.1-21-03, оскільки вони не відповідають вимогам, які передбачені Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин, затвердженим рішенням Президії торгово-промислової палати України від 18.12.2014 № 44.
11. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що надання рекомендацій щодо проведення тих чи інших видів робіт на об`єкті відповідно до приписів діючих нормативних актів входить до сфери обов`язків підрядної організації з технічного нагляду, тобто у даному випадку - ТОВ "Модуль-Експерт", вказані обставини не можуть підтверджуватися або спростовуватися заявою свідка ОСОБА_1
12. Апеляційний господарський суд зазначив, що відповідно до акту обстеження спірного об`єкту від 30.11.2018, представниками обох сторін на ділянках дороги виявлені певні недоліки, які потребують усунення, відзначено про відсутність улаштування узбіччя, що призводить до значного відставання від графіка виконання робіт. Між тим, термін дії ордеру на право виконання робіт за договором № 75/18 сплив 31.12.2018, перебіг гарантійного строку ще не розпочався (пункт 13.4 договору № 75/18), оскільки сторонами не підписані всі акти прийняття виконаних робі. Разом з тим, юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому, укладаючи договір № 75/18, за умовами якого виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладання договору і забезпечує їх завершення до 30.11.2018, а перегляд термінів надання послуг можливий за згодою сторін шляхом оформлення додаткової угоди, позивач повинен був оцінити погоджений сторонами строк виконання зобов`язання та відповідно об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання у вказаний строк.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
13. Позивач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову апеляційного господарського суду і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (узагальнено)
14. Суд апеляційної інстанції безпідставно не взяв до уваги лист Донецької торгово-промислової палати від 11.07.2019 № 266/12.1-20-03, який позивач об`єктивно не міг подати під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки рішення суду першої інстанції винесено 02.05.2019.
15. Суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив висновки Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 № 556/12.1-21-03, від 29.12.2018 № 611/12.1-21-03, оскільки ці висновки надані позивачем як експертні висновки, які підтверджують існування об`єктивних обставин, що в певний проміжок часу перешкоджали виконанню робіт у відповідності до умов договору, а саме неможливість дотримання правил і норм, передбачених пунктом 1.4 договору № 75/18, у разі виконання робіт за існуючих погодних умов, а не як доказ настання обставин непереборної сили (форс-мажору).
16. Суд апеляційної інстанції не врахував, що матеріально-правовою підставою позовної вимоги про внесення змін до договору № 75/18 є не стаття 652 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), а положення пункту 4 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
17. Суд апеляційної інстанції не врахував, що всупереч вимогам пункту 15.4 договору № 75/18, який передбачає саме продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо надання послуг, сторони у додатковій угоді від 29.12.2018 № 1 продовжили строк дії договору без продовження строку виконання зобов`язань за ним.
Позиція відповідача, викладена у відзиві на касаційну скаргу
18. Відповідач подав відзив, у якому не погоджується з доводами касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Рух касаційної скарги
19. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 01.10.2019 № 29.3-02/2693 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи Господарського суду Донецької області № 905/192/19, у зв`язку з перебуванням судді Волковицької Н. О. на лікарняному.
20. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 01.10.2019 касаційну скаргу ТОВ "Данком" передано для розгляду колегії суддів у складі: Случ О. В.- головуючий, Кушнір І. В., Могил С. К.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. 07.09.2018 між Департаментом (замовник) і ТОВ "Данком" (виконавець) укладено договір № 75/18 про закупівлю послуг з поточного ремонту, відповідно до пункту 1.1 якого виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги (ремонт доріг) "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 - км 41+590".
22. Відповідно до п.1.3 договору № 75/18 склад та обсяги послуг з поточного середнього ремонту визначаються на підставі кошторисної документації.
23. Пунктом 1.4 договору № 75/18 визначені норми і правила, відповідно до яких, але не виключно, повинні здійснюватися послуги за Договором.
24. Згідно з пунктом 2.1 договору № 75/18 договірна ціна послуг становить 67 970 700,00 грн, у тому числі ПДВ - 11 328 450,00 грн.
25. Виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладання договору і забезпечує їх завершення до 30.11.2018, перегляд термінів надання послуг можливо за згодою сторін шляхом оформлення додаткової угоди (пункти 3.1, 3.3).
26. Виконавець зобов`язався: забезпечити надання послуг в порядку та у строки, встановлені договором; інформувати замовника про обставини, що перешкоджають наданню послуг за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення (пункти 4.3.1, 4.3.9).
27. Передання послуг виконавцем і прийняття їх замовником оформляється "Актами приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в), підписаними обома сторонами (пункт 11.2.1).
28. Відповідно до пункту 15.4 договору № 75/18 умови договору не повинні змінюватися, крім випадків, зокрема, продовження строку дії Договору та виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
29. Згідно з пунктом 16.2 договору № 75/18 сторона, що не може виконувати зобов`язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше 10 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.
30. За умовами пункту 16.4 договору № 75/18 доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою Палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами або іншим компетентним органом відповідно до чинного законодавства України.
31. Відповідно до пункту 17.1 договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги.
32. Згідно з пунктом 17.2 договору № 75/18 строк дії договору може бути змінено згідно з умовами пункту 15.4. договору.