ПОСТАНОВА
Іменем України
07 жовтня 2019 року
Київ
справа №440/134/19
адміністративне провадження №К/9901/19206/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Дашутіна І.В., Жука А.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22.03.2019 (суддя Єресько Л.О.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2019 (колегія суддів у складі: Калиновського В.А., Мельнікової Л.В., Калитки О.М.) у справі за позовом громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області, про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У січні 2019 року законний представник неповнолітнього громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 - головний спеціаліст служби у справах дітей виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради ОСОБА_2 звернулася до суду з позовною заявою до Державної міграційної служби України (далі - відповідач, ДМС України), де третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області (далі - третя особа, УДМС України в Полтавській області) в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення ДМС України від 29.12.2018 № 451-18 та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву, подану законним представником ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем винесено рішення про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке на думку законного представника є хибним, необґрунтованим та таким, що прийнято без належного вивчення матеріалів по справі позивача та ситуації по його країні походження. Крім того, зазначає, що під час співбесід, що проводилися із позивачем, відповідачем залучався перекладач на англійську мову, якою позивач не досить добре володіє, а тому законний представник не впевнена у тому чи правильно позивач розумів переклад питань, які йому ставилися представником УДМС, а оскільки залучений перекладач не був професійним перекладачем, то законний представник також не переконана в тому чи вірно перекладалися надані позивачем відповіді на українську мову.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Полтавський окружний адміністративний суд рішенням від 22.03.2019 в задоволенні позову відмовив повністю.
Другий апеляційний адміністративний суд постановою від 03.06.2019 рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Судові рішення мотивовано тим, що позивачем не наведено фактів та обставин, які можна розцінювати як переконливі докази обґрунтованості побоювань стати жертвою переслідувань, та які впливають на наслідки прийнятого відповідачем рішення при розгляді заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
При цьому, в обґрунтування касаційної скарги заявником зазначено, що ненадання ним документальних доказів його усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви та прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, оскільки такі твердження збігаються з відомими фактами.
У касаційній скарзі позивач просить розглядати справу у його відсутність.
Позиція інших учасників справи
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу позивача зазначає, що суди попередніх інстанцій ухвалили обґрунтовані рішення, норми матеріального та процесуального права застосовані правильно, а обставини спірних правовідносин з`ясовані повно та всебічно. Просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. Розгляд справи просить здійснювати за участю їх представника.
УДМС України в Полтавській області заяви про приєднання до касаційної скарги позивача або відзиву на неї не надало.
Рух касаційної скарги
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 19.07.2019 відкрив касаційне провадження за скаргою громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22.03.2019 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2019.
Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 04.10.2019 справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
УДМС в Полтавській області 15.08.2018 складено Акт про виявлення розлученої із сім`єю дитини, яка не є громадянином України.
Рішенням виконавчого комітету Київської районної в м. Полтаві ради від 15.08.2018 № 203 призначено ОСОБА_2, головного спеціаліста служби у справах дітей виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради, законним представником неповнолітньої дитини, розлученої із сім`єю, що не є громадянином України - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позивача як неповнолітню дитину розміщено у Комунальному закладі "Центр соціально-психологічної реабілітації дітей" Полтавської обласної ради.
31.08.2018 ОСОБА_2 як законний представник громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 звернулась до УДМС України в Полтавській області із заявою про визнання останнього біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. До заяви законним представником додано ксерокопію першої сторінки паспортного документа ОСОБА_1 . Завідувачем сектору ПШЗ та СІ УДМВС України в Полтавській області Харченко О.М. на заяві відмічене, що анкетні дані зазначені зі слів заявника через відсутність документу, що посвідчує особу.
У заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 стверджує, що побоюється за своє життя через те, що його можуть вбити представники партії Awamilig, як члена родини особи, яка є політичним діячом партії Бангладешської Націоналістичної партії (BNP), опозиційної до правлячої. В той же час в анкеті особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зі слів позивача зазначено, що ні він, ні його батько не є членами будь-якої партії, проте батько підтримує погляди BNP, яка є опозиційною до правлячої нині партії Awamilig . Через прихильність до цієї партії, зі слів позивача, у батька виникли проблеми з членами партії Awamilig. Тому сім`я вимушена була продати будинок, у якому вони мешкали в м. Сілет, та виїхали в сільську місцевість.
Відповідно до наказу УДМС в Полтавській області від 31.08.2018 № 173 "Про оформлення документів для вирішення питання визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту" ОСОБА_1 документований довідкою про звернення за захистом в Україні № 0001833 (дата видачі 31.08.2018 дійсна до 28.02.2019), термін дії продовжено до 02.05.2019.
На виконання вимог пункту 9 статті 9 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" позивач пройшов медичний огляд.
Наказом УДМС в Полтавській області від 30.10.2018 № 214 продовжено строк розгляду заяви про визнання біженцем або особи, яка потребує додаткового захисту, громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 до 30.11.2018.
Відповідно до пояснень представника відповідача та третьої особи, оскільки заявник не скористався правом залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб, а також враховуючи відсутність у м. Полтаві перекладачів з бенгальської мови, а позивач повідомив, що він вільно читає та спілкується англійською, про що зазначено і в реєстраційному листку у справі № 2018PL0007, то управлінням було забезпечено перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися, а саме з англійської.
Також, судами встановлено, що відповідно до матеріалів справи № 2018PL0007 під час співбесіди з ОСОБА_1 були присутні законний представник ОСОБА_2, психолог, педагог ОСОБА_3 В ході розгляду заяви законного представника ОСОБА_1 був залучений адвокат.
За результатами співбесід УДМС в Полтавській області складено протоколи співбесід від 24.09.2018 № 1 та від 26.11.2018 № 2.
За змістом даних протоколів ОСОБА_1 особисто повідомив, що народився у м. Сілет (Бангладеш ) , де проживав разом із своєю сім`єю (батько, мати та два молодших брати), є громадянином Народної Республіки Бангладеш, за національністю бангладешець, мова - бенгальська, вільно читає та спілкується - англійська, віросповідання мусульманин. У м. Сілет (Бангладеш) (з його слів) у 2018 році він здобув середню освіту. Оскільки він дуже добре навчався у школі його батьки мріяли про його подальше навчання за кордоном.
Із Бангладеш ОСОБА_1 виїхав 23.06.2018 літаком за візою до Російської Федерації, як уболівальник, у зв`язку із проведенням фінальної стадії чемпіонату світу з футболу, маючи на меті потрапити в будь-яку європейську країну. З його слів він виїхав без супроводження близьких родичів. В Російській Федерації позивач перебував упродовж місяця (у м. Москві). За отриманням міжнародного захисту в цій країні не звертався. Проживав у помешканні, з якого нікуди не виходив. 23.07.2018 за допомогою посередника ОСОБА_1 у складі групи своїх співвітчизників виїхав до кордону Росії з Україною (в районі м. Бєлгород). Там вони нелегально (поза пунктом пропуску) перетнули російсько-український кордон. В місті Полтаві в період проведення операції "Мігрант" 15.08.2018 його було виявлено працівниками міграційної служби у складі групи нелегальних мігрантів.
За змістом пояснень ОСОБА_1 документи на виїзд з Бангладеш йому оформлював батько через агентів, яких він особисто не знає. Дозвільні документи на виїзд до Росії були оформлені у якості вболівальника на фінальну стадію чемпіонату з футболу. Зі слів позивача документи на виїзд були оформлені вільно та безперешкодно. Жодних проблем з виїздом зі своєї країни та в`їздом до Росії ОСОБА_1 не мав. Разом з тим, позивач не зміг пояснити, яким чином його вільно пропустили в Російську Федерацію як особу, яка не досягла повноліття і не має супроводу дорослих осіб. Він лише повідомив, що його без проблем пропустили в літак в бангладешському аеропорту, та без проблем пройшов контроль в аеропорту м. Москви. В той же час існують певні правила перельоту дитини без супроводження батьків чи уповноважених осіб, головним з яких є нотаріальна згода батьків на виїзд неповнолітнього без супроводу. Тож або позивач при реєстрації на рейс надав паспортний документ повнолітньої особи, або їхав у супроводі дорослої особи.
Оскільки з пояснень позивача слідувало, що він легально літаком без супроводу інших повнолітніх осіб прибув за візою до Російської Федерації, що не є можливим для неповнолітньої особи, то УДМС в Полтавській області у зв`язку із виникненням сумніву щодо заявленого віку направлено ОСОБА_1 до Полтавської обласної клінічної лікарні (поліклінічне відділення) на обстеження для встановлення віку.
28.11.2018 УДМС України в Полтавській області складений висновок щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до якого побоювання ОСОБА_1 у разі повернення в Бангладеш є такими, що не підпадають під перелік підстав для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, згідно пунктів 1, 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Рішенням ДМС України від 29.12.2018 № 451-18, на підставі статті 6 та відповідно до статті 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", підтримано висновок УДМС в Полтавській області щодо відсутності стосовно заявника умов, передбачених пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", та прийнято рішення від 29.12.2018 № 451-18 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Бангладеш ОСОБА_1 .
10.01.2019 УДМС в Полтавській області направлено повідомлення № 5 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на ім`я ОСОБА_1, яке отримано 11.01.2019 законним представником позивача - ОСОБА_2
Не погоджуючись із вказаним рішенням, законний представник позивача - ОСОБА_2 звернулась до суду із даним позовом.
Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням виконавчого комітету Київської районної в м. Полтаві ради від 26.02.2019 № 37 ОСОБА_2 звільнена від повноважень законного представника неповнолітньої дитини, розлученої із сім`єю, що не є громадянином України - ОСОБА_1, оскільки за медичним обстеженням виявилось, що особа позивача є повнолітньою.
В аспекті предмету доказування в цій справі суди попередніх інстанцій також установили, що з аналізу інформації по країні походження позивача відповідачем встановлено, що в Бангладеш має місце політичне протистояння між правлячою партією Awamilig з одного боку та опозиційною партією BNP з іншого. Таке протистояння відбувається у вигляді мітингів з боку опозиції, які періодично переростають у масові безпорядки. Ці неправомірні дії припиняються за допомогою поліції.
Поряд з цим у політичну боротьбу в країні задіяні радикальні ісламістські організації, найбільша з них "Джамат-і-ісламі", яка поставила собі за мету перетворити Бангладеш на ісламську державу. В політичній боротьбі " Джамат -і-ісламі" підтримує партію BNP (http://journals.rudn.ru/international-relations/article/view/17528/15288).
Інформація МЗС України підтверджує факт того, що акції протесту, організовані опозицією в Бангладеш (у тому числі і партією BNP), проходять з порушеннями правил проведення таких заходів. "Під час демонстрацій протестуючі підпалюють транспортні засоби, пошкоджують залізничні шляхи, що призводить до загибелі та травмування мирних жителів" (http://mfa.gov.ua/ua/consular-affairs/travel-advice/12-bd).
Влада країни всіляко намагається протидіяти таким проявам. По всій країні проводяться заходи по боротьбі з тероризмом.
Крім того, суди попередніх інстанцій встановили, що в Бангладеш на сьогоднішній день напружена політична ситуація, оскільки країна готується до парламентських виборів (2019). Політична боротьба між лідируючими у країні політичними партіями відбувається за допомогою мітингів та акцій протесту, організованих опозицією. Мають місце терористичні акти, організовані радикальними ісламістськими партіями, спрямовані, в першу чергу, проти осіб, які критикують ідею радикального ісламу.
При цьому, в країні законодавчо закріплені громадські права на страйки, мітинги, вільне вираження власної думки, що активно використовується політичними силами у боротьбі між собою. Трапляється, що акції протесту, які влаштовують опозиційні сили (BNP та їх прихильники) призводять до сутичок, які врегульовуються за допомогою поліції.
З доповіді робочої групи по універсальному періодичному огляду Ради з прав людини Бангладеш на тридцять дев`ятій сесії Генеральної Асамблеї ООН 10-28 вересня 2018 року слідує, що Бангладеш на сьогоднішній день забезпечила дотримання всіх критеріїв, необхідних для виключення із категорії найменш розвинутих країн, а також досягла прогресу в різних сферах життя, в тому числі у сфері зміцнення прав людини.
Економічне становище в країні є одним з основних причин насильства і недотримання багатьох основних прав і свобод людини, але уряд Бангладеш вживає заходи з метою дотримання прав дітей і створення сприятливих умов для їх всебічного розвитку. Так, Бангладеш одна із перших країн, яка підписала Конвенцію ООН про права дитини. Також країна приєдналася практично до всіх основних міжнародних документів в області прав людини або їх ратифікувала.
Інформація Посольства України в республіці Індія свідчить: "На думку західних держав Бангладеш не є проблемною країною у плані забезпечення базових прав людини, у т.ч. і на політичну та громадську діяльність. Захід у першу чергу непокоїть масова нелегальна міграція з Народної Республіки Бангладеш, яка фактично заохочується владою у цій перенаселеній країні. Для дипустанов країн ЄС та Північної Америки в Даці та Нью- Делі вже стала звичною практика того, що громадяни Народної Республіки Бангладеш з метою отримання візи зловживають питанням політичного переслідування".
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту визначається Законом України від 08.07.2011 № 3671-VI "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" визначено, що дитина, розлучена із сім`єю, - особа віком до вісімнадцяти років, яка прибуває чи прибула на територію України без супроводу батьків чи одного з них, діда чи баби, повнолітніх брата чи сестри, опікуна чи піклувальника, призначених відповідно до законодавства країни походження, або інших повнолітніх осіб, які до прибуття в Україну добровільно чи в силу звичаю країни походження взяли на себе відповідальність за виховання дитини.
Відповідно до абзацу 1 частини другої статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У разі якщо державний кордон України перетинає чи перетнула дитина, розлучена із сім`єю, і заявляє про намір бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про це повідомили інші особи, які не є її законними представниками, посадові особи Державної прикордонної служби України повинні невідкладно повідомити про це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, та орган опіки і піклування. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органом опіки і піклування зобов`язаний вжити заходів для тимчасового влаштування такої дитини у відповідний дитячий заклад або сім`ю (частина третя статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту").