Постанова
Іменем України
02 жовтня 2019 р.
м. Київ
справа № 229/349/18
провадження № 51-3619км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - Іваненка І. В.,
суддів: Анісімова Г. М., Булейко О. Л.,
секретаря судового засідання Мойсюка Є. М.,
за участю:
прокурора Данько Д. О.,
захисника (в режимі відеоконференції) Боброва С. В.,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Боброва С.В. та засудженого ОСОБА_1 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 29 травня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017050260001592 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомДружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він, маючи умисел на вчинення розбою з метою заволодіння чужим майном та проникнення до приміщення, 16 грудня 2017 року о 16.44 год. прийшов до продуктового магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", який розташований по АДРЕСА_2, та, маскуючи обличчя, шляхом вільного доступу зайшов усередину магазину й націлив на продавця ОСОБА_2, яка знаходилася за торгівельним прилавком, пневматичний пістолет "МР-654К" та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, приставив його до її голови і вимагав у останньої вказати місцезнаходження грошових коштів, виручених від продажу товару. Розуміючи реальний характер цих погроз, потерпіла ОСОБА_2 указала на шухляду прилавку, де зберігалися гроші в сумі 1500 грн., звідки ОСОБА_1 заволодів ними, спричинивши потерпілій ОСОБА_3 шкоду на зазначену суму.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, а саме з 16 грудня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 29 травня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що суд неправильно кваліфікував дії його підзахисного за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки, на його думку, кваліфікуюча ознака "проникнення у інше приміщення" відсутня. Посилається на те, що апеляційний суд не звернув уваги на допущені порушення суду першої інстанції та безпідставно залишив вирок щодо ОСОБА_1 без зміни. Окрім того, стверджує, що засуджений ОСОБА_1 заявляв клопотання про участь в апеляційному розгляді, але апеляційний суд розглянув кримінальне провадження без його участі.
У касаційній скарзі засуджений посилається на порушення права на захист, оскільки розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відбувся без його участі.
Засуджений також не погоджується з кваліфікацією своїх дій. Стверджує, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака "проникнення". Також вказує, що він фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_2 не застосовував, претензій до нього матеріального та морального характеру вона не має. Просить із урахуванням пом`якшуючих покарання обставин пом`якшити йому покарання. Також заявив клопотання про застосування щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК України та просить зараховувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подані касаційні скарги. Зокрема, засуджений вказав, що він у приміщенні магазину заходив за прилавок, де була продавець, однак прохід туди не був жодним чином огороджений. Також вказав, що не застосовував насильство, а навпаки повідомив потерпілій, що не збирається шкодити їй. Також вказав, що він дійсно не висловлював клопотань про участь в судовому засіданні апеляційного суду, вбачаючи, що його в будь-якому разі мають доставити у судове засідання, адже він не відмовлявся від такої участі.
Прокурор заперечував щодо задоволення касаційних скарг та просив їх відхилити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК України. При цьому суд дав належну оцінку кожному з досліджених доказів та їх сукупності у взаємозв`язку. Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б в контексті вимог ст.ст.85, 86, 87 КПК України свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.
Доводи касаційних скарг щодо відсутності в діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки "проникнення в інше приміщення" є безпідставними.
Так, проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки проникнення не має.
Така позиція узгоджується з викладеним у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18) висновком щодо застосування норми права, - кваліфікуючої ознаки "проникнення у житло, інше приміщення чи сховище" в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
У постанові від 18 квітня 2018 року, вказано зокрема, на те, що відповідна кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище
(п. 30 постанови).
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1, хоча й увійшов до магазину в робочий час, однак заздалегідь підготувався до вчинення злочину (взяв із собою пневматичний пістолет), перед входом у магазин змінив зовнішність (натягнув на обличчя комір светра), та пішов за торгівельний прилавок, доступ до якого обмежений, де націлив на потерпілу пістолет, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечним для життя і здоров`я, яку остання сприйняла як реальну, та вказала на шухляду, де зберігалися грошові кошти, виручені від продажу товару, якими ОСОБА_1 заволодів.
Суд дійшов такого висновку, зокрема, на підставі показань потерпілої ОСОБА_2, яка в судовому засіданні зазначила, що вона працює продавцем в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_2". Цей магазин не є магазином самообслуговування, тому має торгівельні прилавки, за які покупцям заходити не можна, оскільки це є робоче місце тільки продавця. 16 грудня 2017 року біля 17 години вона знаходилася на своєму робочому місті, й в цей час до магазину зайшов незнайомий чоловік, який натягнув светр на обличчя і тримав у руці пістолет. Вона дуже злякалася за своє життя, оскільки сприйняла цей пістолет як справжню вогнепальну зброю. Цей чоловік зайшов за прилавок, приставив пістолет до її голови та наказав їй віддати гроші. Гроші знаходилися в шухляді за прилавком, куди доступ сторонніх осіб заборонено. Вона вказала йому місцезнаходження грошових коштів, звідки він й забрав їх у сумі 1500 грн.