ПОСТАНОВА
Іменем України
01 жовтня 2019 року
Київ
справа №824/1627/15-а
адміністративне провадження №К/9901/10411/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Дашутіна І.В.,
суддів: Шишова О.О., Яковенка М.М.
за участю секретаря судового засідання Головко О.В.
представників учасників справи:
позивача: ОСОБА_9
відповідачів: Кушнір М.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року у складі колегії суддів: Спіжавки Г.Г. (головуючого), Анісімова О.В., Маренича І.В. у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі,-
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1. ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі - відповідач-1), Адміністрації Державної прикордонної служби України (надалі - відповідач-2) про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі.
2. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року позов задоволено частково.
2.1.Визнано протиправними та скасовано:
- наказ Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.01.2015 року №3-к про оголошення ОСОБА_1 суворої догани;
- наказ Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №68-к від 29.01.2015 року про оголошення ОСОБА_1 догани;
- наказ Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №74-к від 11.02.2015 року про оголошення ОСОБА_1 про неповну службову відповідність;
- наказ Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №99-к від 19.02.2015 року про оголошення ОСОБА_1 догани;
- наказ Голови Державної прикордонної служби України від 24.06.2015 р. №262-аг про притягнення до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_1 ;
- наказ Начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №194-ос від 30.09.2015 року про виключення із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення;
- наказ Голови Державної прикордонної служби України №769-ос від 18.08.2015 року.
2.2. Поновлено на військовій службі майора ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" (ІІ категорії тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
2.3. Постанову в частині поновлення на військовій службі допущено до негайного виконання.
2.4. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
2.5. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову про відмову в позові.
3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
3.1. ОСОБА_1, згідно наказу командира військової частини 2195 Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №257-ос від 16.12.2014 року приступив до виконання обов`язків відповідно до посади начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" ІІ категорії з 12.12.2014 року.
3.2. Згідно Плану введення в посаду начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" капітана ОСОБА_1, затвердженого 31.12.2015 р. остаточний процес введення в посаду тривав до 23 січня 2015 р.
3.3. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.01.2015 року №3-к ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сувору догану за порушення пункту 276 частини ІІ та пункту 276 частини І Інструкції з організації оперативної службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.
3.4. Вказаний наказ прийнятий на підставі висновку службового розслідування щодо причин та обставин, що призвели до порушення режиму державного кордону 1 січня 2015 року на ділянці відділу прикордонної служби "Черепківка" в районі прикордонного знаку №821.
3.5. Висновком службового розслідування, затвердженого наказом начальника Чернівецького прикордонного загону від 05.01.2015р. встановлено, що 31.12.2014 р. під час здійснення моніторингу державного кордону, який здійснював молодший сержант ОСОБА_2 о 20.40 в 700 метрах від 821 прикордонного знаку виявив доріжку слідів з напрямком руху в сторону державного кордону та зворотно та ознаки подолання загороджувального паркану 2-3 особами. В район виявлення правопорушення за рішенням начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" ОСОБА_1 було вислано групу реагування на тилові підступи вислано дільничних інспекторів прикордонної служби.
3.6. Під час здійснення моніторингу державного кордону на відстані 500 метрів від 821 прикордонного знаку групою реагування було виявлено ще одну доріжку слідів на КСС з напрямком руху в сторону України, про що здійснено негайну доповідь начальнику відділу "Черепківка" ОСОБА_1 .
3.7. З боку начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" ОСОБА_1 не було вжито заходів щодо організації та проведення спеціальних заходів з пошуку правопорушників, а саме: окреме рішення про зміну обстановки прийнято не було, резерв не піднято, групи прикриття державного кордону вислано не було, групу пошуку вислано не було, суміжні ділянки кордону в районі виявлення ознак правопорушення не оглядатись. В район проведення заходів було направлено тільки групу реагування та на тилові вислано 3 дільничних інспекторів прикордонної служби з метою проведення контрольних та режимних заходів. Заходи у відповідності до додатку 7 моделі оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби "Черепківка" на 2015 рік практично не виконано, чим порушено пункт 276 частини ІІ та пункт 276 частини І Інструкції з організації оперативної службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.
3.8. Як вбачається зі змісту висновку службового розслідування та наказу №3-к від 05.01.2015 р., прийнятого на його підставі, позивачем не було вжито заходів щодо організації та проведення спеціальних заходів з пошуку правопорушників.
3.9. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №68-к від 06.02.2015 р. ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення "догана" на підставі інформування відділу внутрішньої безпеки від 05.01.2015 №16/5-27, яке надійшло за результатами раптової перевірки офіцерами ВВБ відділу "Черепківка".
3.10. Під час перевірки встановлено, що в порушення вимог Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.09.2013 № 898, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 9 жовтня 2013 р. за №1729/24261 (далі - Інструкція 898) в семи справах про адміністративні правопорушення посадовими особами підрозділу використовувались бланки не встановленого зразку, яким присвоєні номери та серії виявлених наявних протоколів. Так, замість спеціальних бланків, що виготовлені в топографії використовувались бланки іншої форми, які самостійно виготовлені на комп`ютері з зазначенням серій та номеру спеціальних бланків, при цьому бланки встановленого зразку не знищувались.
3.11. Згідно з п. 7.2. Інструкції 898 безпосередній контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення покладається на начальника підрозділу охорони державного кордону.
3.12. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.02.2015 року №74-к позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено "попередження про неповну службову відповідність".
3.13. Вказаний наказ винесений на підставі результатів розгляду матеріалів службового розслідування, в ході якого згідно висновку від 26.01.2015 року встановлено наступне.
3.14. Відповідно до хронології подій, о 23 год. 00 хв 17.01.2015 року начальник відділу прикордонної служби (далі - ВПС) "Черепківка" майор ОСОБА_4 доповів черговому загону - начальнику зміни ЦУС та начальнику Чернівецького прикордонного загону про можливу протиправну діяльність на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби (далі - ВІПС) з місцем дислокації населений пункт "Біла Криниця" в районі 809 прикордонного знаку у вигляді незаконного перетину транспортним засобом державного кордону України. Тобто в 23 год. 00 хв. позивач доповів про факт незаконного перетину транспортним засобом державного кордону, а не випереджувальну інформацію про підготовку до порушення так як він її вчасно не здобув.
3.15. Зазначено, що начальнику відділу прикордонної служби, відповідно до п. 457 Інструкції 1040 після отримання даних про факт незаконного перетинання кордону чи підготовку до нього необхідно було відразу організувати спеціальні заходи щодо пошуку та затримання правопорушників.
3.16. Враховуючи раптове погіршення обстановки та рівень організації пошукових заходів, командиром загону прийнято рішення одразу прибути на місце події, тому всі подальші проведені заходи після 23:00 здійснювались безпосередньо під керівництвом начальника загону. Зокрема, близько 23:30 17.01.2015 року полковник ОСОБА_5 прибув на підрозділ, підняв резерв 1 черги у складі майора та 4 військовослужбовців, направив на напрямок 809 прикордонного знаку прикордонний наряд "Адміністративно-оперативна група", ініціював прикордонно-представницьку зустріч з Прикордонною поліцією Румунії та провів її о 03 год. 00 хв.
3.17. У висновку розслідування вказано, що суміжна сторона під час прикордонно-представницької зустрічі проінформувала про те, що близько 22 год. 30 хв. 17.01.2015 року на відстані 2000 метрів від державного кордону затримано автомобіль ЗІЛ-131 без номерних знаків та завантаженого тютюновими виробами. Тобто, враховуючи час на подолання 2 км. в глиб Румунії, час на підступ до державного кордону через засніжене поле, подолання (прорив) інженерно-технічних споруд необхідно близько 2 годин, а відповідно до Інструкції 1040 та Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України", затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 жовтня 2007 року №790 начальник відділу через оперативний склад та дільничних інспекторів повинен постійно вести збирання даних обстановки і добування інформації про незаконне перетинання (спроби та підготовку до перетинання) державного кордону України особами і транспортними засобами поза пунктами пропуску або іншими незаконними способами та своєчасно подавати їх відповідному начальнику.
3.18. За результатами прикордонно-представницької зустрічі факт порушення державного кордону України з метою контрабандної діяльності підтверджено. Дане порушення відбулося 17 січня 2015 року на напрямку 809 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності інспекторів прикордонної служби "Біла Криниця" відділу прикордонної служби "Черепківка".
3.19. У відповідності до п.п. 454, 457 ч.1 Інструкції 1040 та плану спеціальних заходів щодо пошуку правопорушників (додаток 6 Моделі оперативно-службової діяльності на ділянці ВПС "Черепківка") позивач, будучи начальником відділу прикордонної служби повинен був здійснити: попередньо на добу здійснити розрахунок сил та засобів на період проведення пошукових дій (позивачем не проводився), хоча план спеціальних заходів передбачає, які елементи входять в службовий порядок резерву; контроль за діями чергових сил - не проводився, що в свою чергу призвело до втрати часу, спеціальні заходи по пошуку порушників розпочались о 23.00 17.01.2015 р., але доповідь про виявлення слідів вантажного автомобіля поблизу 809 прикордонного знаку надійшла лише о 01.25 18.01.2015 р.; у разі отримання інформації про протиправну діяльність на державному кордоні персонал зміни прикордонних нарядів піднімається за командою "За зброю", "Адміністративно-оперативна група" висувається до місця виявлення ознак правопорушення, здійснює заходи збереження ознак правопорушення та починає переслідування правопорушників безпосередньо по напрямку руху правопорушників. Групою прикриття державного кордону прикривається можливі напрямки руху правопорушників у бік державного кордону в межах визначених знаків, група прикриття напрямків з тилу прикриває визначені начальником відділу напрямки з метою недопущення незаконного перетинання кордону правопорушниками та проникнення їх в глиб території України. Прикордонні наряди, які несуть службу на сусідніх підрозділах здійснюють прикриття окремих, визначених їм напрямків. Приклад рішення начальника відділу наведений в плані. Всі зазначені заходи відповідно до п. 224 ч. 1 Інструкції 1040 начальник відділу мав оформити окремим рішенням начальника відділу прикордонної служби та внести його в План охорони державного кордону зміною прикордонних нарядів - комп`ютерна інформаційна система "ГАРТ". Однак, окреме рішення позивачем не оформлялось.
3.20. При цьому, під час здійснення пошукових заходів всі переміщення через контрольно-слідову смугу велись по слідам транспортного засобу, який порушив державний кордон, що унеможливило їх належну фіксацію та вивчення, чим було порушено вимоги п. 276 Інструкції №1040 - частина II, відповідно до якого у разі виявлення ознак незаконного перетинання кордону або інших правопорушень прикордонник повинен: визначити напрямок руху, кількість правопорушників та імовірний час правопорушення; доповісти черговому центру відділу, а за необхідності та відсутності зв`язку подати сигнал про виклик групи реагування; позначити місце виявлення слідів та інших ознак, вжити заходів щодо їх збереження; за відсутності зв`язку з підрозділом вказати (позначити) напрямок свого руху: установити, за можливості, свідків правопорушення, записати дані про них, опитати про прикмети правопорушника (правопорушників).
3.21. Тобто, своїми діями позивач порушив вимоги п. 454 Інструкції №1040 в якому вказано, що порядок роботи начальника відділу з організації спеціальних заходів буде залежати від обстановки, що склалась на ділянці відповідальності. В усіх випадках порядок роботи начальника відділу повинен бути таким, щоб у максимально короткий термін прикрити район імовірного перебування правопорушників, посилити охорону державного кордону і розпочати спеціальні заходи, а також п. 457 цієї ж інструкції, в якому вказано, що організація спеціальних заходів починається відразу після отримання даних про факт незаконного перетинання кордону, виявлення осіб, які намагаються перетнути кордон або готуються до правопорушення.
3.22. 17.01.2015 року позивач провів інструктаж старшого зміни прикордонних нарядів відділу прикордонної служби "Черепківка" старшого прапорщика ОСОБА_6 . визначив останньому розміщення прикордонних нарядів "Прикордонний патруль" по часу та по прізвищам військовослужбовців, з визначенням їх по кількості та напрямків несення служби, не спланувавши жодного прикордонного наряду в першу половину ночі на напрямок 805-810 прикордонних знаків. Відтак, позивач при плануванні служби допустив шаблонність, не врахував тактику дій правопорушників, можливу зміну напрямків протиправної діяльності.
3.23. Разом з тим, попередньо, начальником прикордонного загону позивачу визначались додаткові завдання щодо недопущення порушення кордону на напрямку 807-810 прикордонних знаків та з цією метою було визначено прикривати даний загрозливий напрямок шляхом виставлення додаткових сил та засобів з цією метою направлено на посилення ВПС "Черепківка" військовослужбовців з ВПС "Красноїльськ". Однак, позивачем вказані заходи по прикриттю вказаного напрямку не здійснені, що як наслідок призвело до порушення державного кордону.
3.24. Наказом Чернівецького прикордонного загону № 99 від 19.02.2015 р. позивачу була оголошена догана. Відповідно до змісту наказу, 02.02.2015р. під час раптової перевірки відділу прикордонної служби "Черепківка" начальником прикордонного загону було виявлено ряд недоліків, які негативно впливають на організацію оперативно-службової діяльності підрозділу.
3.25. Зокрема, під час перевірки планування оперативно-службової діяльності підрозділу на тиждень встановлено, що план оперативно-службової діяльності на тиждень станом на 12:30 02.02.2015 року не відпрацьований, чим позивачем порушено вимоги п. 198 де вказано, що планування оперативно-службової діяльності на тиждень начальник відділу здійснює особисто, або за його дорученням перший заступник. Під час планування складається План оперативно-службової діяльності відділу. Його проект опрацьовується у встановленій формі за допомогою ПТК АПС "Гарт-З/П" та п. 199 де вказано, що складання плану оперативно-службової діяльності на наступний тиждень повинно бути завершено до 10.00 щопонеділка Інструкції - 1040.