ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/13306/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивачів - товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" - Баранович М.В., адвокат (ордер від 20.09.2019), Прудкий О.В., адвокат (ордер від 12.09.2019),
товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" - Пічко Р.С., адвокат (дов. від 25.07.2019),
товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр Фармація" - Стариченко М.М., член виконавч. органу,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Павленко О.В., головн. спец. відділу (дов. від 08.07.2019),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - приватного акціонерного товариства "Альба Україна" - не з`явився,
розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 (суддя Іоннікова І.А.- головуючий, судді Чорна Л.В., Михальська Ю.Б.)
зі справи № 910/13306/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" (далі - ТОВ "Рош Україна"), товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ"), товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр Фармація" (далі - ТОВ "Бізнес центр Фармація")
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - приватне акціонерне товариство "Альба Україна",
про визнання частково недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 02.08.2018 № 377-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються названих Товариств.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що доводи АМК щодо вчинення ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" антиконкурентних узгоджених дій є необґрунтованими, а сформульовані на їх основі висновки є суперечливими, зроблені при неповному з`ясуванні обставин та посиланні на обставини, що не відповідають дійсності; у Рішенні АМК відсутній належний аналіз товарних меж ринку на основі критерію взаємозамінності лікарських засобів; АМК невірно встановлено обставини надання та подальшого використання бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги відповідачами в антимонопольній справі; висновок АМК про неврахування бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги для зменшення цін перепродажу на ринку державних та публічних закупівель не відповідає дійсності.
Ухвалою від 28.11.2018 залучено до участі у справі № 910/13306/18 приватне акціонерне товариство "Альба Україна" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 27.02.2019 зі справи № 910/13306/18, в задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив, зокрема, з того, що у прийнятті Рішення АМК Комітетом повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються доведеними і підтверджені належними та допустимими доказами; висновки, викладені у Рішенні АМК, відповідають обставинам справи; у прийнятті рішення АМК відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 зі справи № 910/13306/18 (з урахуванням ухвали від 15.07.2019 про виправлення описки) рішення місцевого господарського суду зі справи скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог позивачів.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що: АМК у належний спосіб не встановив та не довів, що кваліфіковані ним дії позивачів свідчать про вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд"; у АМК не було правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивачів як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто АМК не було всебічно, повно та об`єктивно розглянуто всі обставини справи; викладені в оскарженому Рішенні АМК висновки щодо дій позивачів не відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, та не можуть бути визнані законними і обґрунтованими.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
АМК звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову суду апеляційної інстанції, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Суд апеляційної інстанції у розгляді справи неправильно застосував норми матеріального права, а саме, положення статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Суд не дав належної оцінки умовам договорів купівлі-продажу, які укладені ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та приватним акціонерним товариством "Альба Україна".
Судом не враховано те, що умови договорів, які укладені ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та приватним акціонерним товариством "Альба Україна", дають можливість дистриб`юторам не відображати бонуси у зменшенні вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних або публічних закупівель, призводить до необґрунтованого підвищення цін на них, оскільки дистриб`ютори не враховують такі бонуси при визначенні ціни.
Судом не враховано те, що у Рішенні АМК наочно відображено на прикладах конкретних лікарських засобів та дистриб`юторів те, що дистриб`ютори, маючи можливість не враховувати бонус при встановленні ціни на лікарські засоби, які реалізуються через процедури державних або публічних закупівель, дійсно не враховують такий бонус, що підтверджує висновок АМК про те, що механізм ціноутворення, запроваджений ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та приватним акціонерним товариством "Альба Україна" може та призводить до необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Суд апеляційної інстанції у своїх висновках суперечить сам собі, аналізуючи лише мету надання бонусів, проте не аналізує взагалі наслідки для конкуренції такого ціноутворення, а, в свою чергу, АМК у рішенні встановив наслідки антиконкурентних узгоджених дій.
Висновки суду апеляційної інстанції про необхідність застосування до відносин між ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та приватного акціонерного товариства "Альба Україна" приписів статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та відсутність у Рішенні АМК їх аналізу у відповідності до приписів вказаної статті, не відповідають обставин справи та зроблені з неправильним застосуванням частини другої статті 8 наведеного закону.
Суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що доля ринку, яку зазначають позивачі має значення у даному випадку, у зв`язку з чим судом було неправильно застосовані приписи статті 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Крім того, зазначене не може бути підставою для визнання недійсним Рішення АМК у відповідності до статті 59 наведеного Закону, оскільки вказані обставини не свідчать про те, що дистриб`юторами враховувався бонус при визначенні ціни на лікарські засоби Компанії та не спростовують висновків АМК про неврахування ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та приватним акціонерним товариством "Альба Україна" бонусів.
Судом залишено поза увагою те, що суттєвим негативним наслідком від узгоджених дій позивачів та приватного акціонерного товариства "Альба Україна" є те, що у випадку врахування бонусів дистриб`юторами при реалізації лікарських засобів через процедури державних або публічних закупівель (що відображалося б у зниженні їх вартості), вартість придбання Державою лікарських засобів була б нижчою у 2012 році на 1577,1 тис. грн., а в 2013-2016 роках - більше ніж на 6 млн. грн.
Апеляційним господарським судом у розгляді справи порушено норми процесуального права, а саме, приписи статей 236 та 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Суд апеляційної інстанції формально зазначив про незгоду з висновками АМК щодо взаємозамінності лікарських засобів компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", при цьому взагалі не мотивуючи такі висновки та не надаючи оцінку жодному аргументу Комітету щодо визначення товарних меж.
Судом апеляційної інстанції безпідставно не враховано у розгляді справи ті висновки Верховного Суду, які викладені у постановах від 20.06.2018 зі справи № 910/23961/16 та від 14.08.2018 № 910/23605/16.
Доводи інших учасників справи
ТОВ "Рош Україна" у відзиві на касаційну скаргу просило постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про додержання судом апеляційної інстанції у розгляді справи норм матеріального та процесуального права.
ТОВ "БаДМ" у відзиві на касаційну скаргу просило постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення суду апеляційної інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, є правильним по суті і законним, та не може бути скасоване з одних лише формальних міркувань.
ТОВ "Бізнес центр Фармація" у відзиві на касаційну скаргу просило постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення суду апеляційної інстанції прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, є вірним за своєю суттю та законним, тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Згідно з Рішенням АМК:
- визнано дії ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ", ТОВ "Рош Україна" ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "Бізнес центр Фармація", ТОВ "Рош Україна" і приватного акціонерного товариства "Альба Україна", які полягали в укладенні договорів купівлі-продажу, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012 - 2016 роках, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель;
- відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначені в пунктах 1-3 резолютивної частини Рішення АМК, накладено штраф на ТОВ "Рош Україна" у розмірі 5 407 948 грн., 3 207 361 грн. та 500 508 грн.; на ТОВ "БаДМ" - у розмірі 5 407 948 грн.; на ТОВ "Бізнес центр Фармація" - у розмірі 3 207 361 грн.; на приватне акціонерне товариство "Альба Україна" - у розмірі 339 999 грн.;
- зобов`язано, зокрема, ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес центр Фармація" припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання рішення.
У рішенні АМК встановлено, зокрема, таке:
- ТОВ "Рош Україна" є юридичною особою; учасником ТОВ "Рош Україна" є компанія "Рош Фінанс Лтд" ("Roche Finance Ltd") - юридична особа, що створена та зареєстрована за законодавством Швейцарії. Roche є холдинговою компанією, до складу якої входять дочірні компанії, зокрема, компанія "Хоффманн-Ля Рош Лтд" і компанія "Рош Фінанс Лтд", яка є учасником ТОВ "Рош Україна" із часткою 100%;
- ТОВ "Рош Україна" здійснює, зокрема, оптову та роздрібну торгівлю, у тому числі оптову торгівлю лікарськими засобами, медичною технікою та іншими товарами медичного призначення. На підставі довіреностей, виданих компанією "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд" від 23.11.2009, 11.03.2010 та 01.09.2010 ТОВ "Рош Україна" уповноважено на вчинення дій, зокрема, щодо: реєстрації в Україні продукції компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд"; проведення клінічних випробувань медичних препаратів від імені Компанії в Україні; проведення процедури місцевої сертифікації дотримання вимог стосовно належної виробничої практики, тощо;
- приватне акціонерне товариство "Альба Україна" є юридичною особою, здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідних ліцензій;
- ТОВ "БаДМ" є юридичною особою, здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "Бізнес центр Фармація" здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "Рош Україна" станом на 01.01.2013 здійснювало на території України оптову реалізацію 40 лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" за 24-ма торговельними назвами. Лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" є досить специфічними та вузькоспеціалізованими, що полягає у складності хвороб, для лікування яких вони призначені, зокрема, гепатиту С, онкологічних захворювань, профілактики гострого відторгнення органів після їх трансплантації;
- залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами можна виділити такі групи:
лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі;
лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника;
лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників;
- набір лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів;
- у 2012 році 23 лікарські засоби виробництва Компанії були такими, що за діючою речовиною не мали замінників;
- існували та існуватимуть групи пацієнтів із певними захворюваннями, виходячи з потреб яких необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговельним найменування;
- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;
- період дослідження діяльності ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та приватного акціонерного товариства "Альба Україна" - 2012 - 2016 роки;
- державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних роздрібних надбавок;
- у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Також саме міжнародна непатентована назва визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель;
- з метою вдосконалення процедури проведення порівняльних випробувань при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) генеричних лікарських засобів з референтним лікарським засобом та відповідно до міжнародних підходів, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 07.09.2009 № 663 затверджений Перелік референтних лікарських засобів, що рекомендуються для застосування при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) лікарських засобів;
- до зазначеного переліку також входять засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд";
- ТОВ "Рош Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та приватним акціонерним товариством "Альба Україна" на підставі договорів, розроблених ТОВ "Рош Україна", оскільки аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими;
- ТОВ "Рош Україна" здійснює реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та приватному акціонерному товариству "Альба Україна" на підставі договорів купівлі-продажу: від 01.11.2011 № PS-03-2011, який укладений з ТОВ "Бізнес центр Фармація" (далі - Договір 1); від 01.01.2011 № PS-05-2011, який укладений з ТОВ "БаДМ" (далі - Договір 2); від 01.11.2011 № PS-06-2011, який укладений з приватним акціонерним товариством "Альба Україна" (далі - Договір 3);
- система договірних відносин між компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" і ТОВ "Рош Україна" з однієї сторони, та між ТОВ "Рош Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та приватним акціонерним товариством "Альба Україна", з іншої сторони, сприяють утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формуються ціни на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", та реального ціноутворення з урахуванням бонусів, запроваджених сторонами згідно з Договором 1, Договором 2 та Договором 3;
- реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" здійснювалася в умовах існування двох видів цін: номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів; реальної ціни - ціни з врахуванням бонусів, наданих компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" для ТОВ "Рош Україна", які потім розподіляються між ТОВ "Рош Україна" та дистриб`юторами, відповідно до договірних відносин між ТОВ "Рош Україна" та його дистриб`юторами;
- бонуси у формі безповоротної фінансової допомоги, які ТОВ "Рош Україна" надавало дистриб`юторам, не зменшували вартості лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб`юторів;
- у 2012 році ТОВ "Рош Україна" разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних закупівель;
- в результаті співпраці ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "Бізнес центр Фармація" на умовах Договору 1, ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ" на умовах Договору 2, ТОВ "Рош Україна" і приватного акціонерного товариства "Альба Україна" на умовах Договору 3, відбулося необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", реалізовані через процедури державних закупівель у 2012 році;
- протягом 2013-2016 років спостерігалася аналогічна 2012 року тенденція щодо завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф- Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізувався ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес центр Фармація" через процедури державних або публічних закупівель;
- ціни ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" і приватного акціонерного товариства "Альба Україна" на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" під час реалізації через процедури державних або публічних закупівель були вищими за максимально можливі ціни реалізації через процедури державних закупівель з урахуванням бонусів;
- узгоджені дії між ТОВ "Рош Україна" і дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" і приватним акціонерним товариством "Альба Україна"), що стосуються надання бонусів, запроваджують на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель;
- торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва Компанії, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель не перевищувала 10% ціни імпорту ТОВ "Рош Україна" лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених постановою КМУ від 17.10.2008 № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення". Проте, виходячи з реальних показників закупівлі ТОВ "Рош Україна" лікарських засобів торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, досягала більше 20 відсотків;
- узгоджені дії, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "Рош Україна" з ТОВ "Бізнес центр Фармація", ТОВ "БаДМ" і приватним акціонерним товариством "Альба Україна", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання бонусів, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.
4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Закон України "Про захист економічної конкуренції":
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
стаття 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;